O czym jest ta analiza
Insourcing po nieudanym outsourcingu nie jest czysto operacyjną korektą. Może dotykać wypowiedzenia umowy, usług przejściowych, zwrotu danych, tajemnic przedsiębiorstwa, IP, powierzenia przetwarzania, pracowników, rady zakładowej, przejścia zakładu, odpowiedzialności i governance. Decydujące jest nie tylko to, jak usługa wraca. Decydujące jest to, czy przedsiębiorstwo potem znów jest zdolne do sterowania.
- Insourcing nie powinien być rozumiany jako szybkie odwrócenie, lecz jako reorganizacja funkcji przedsiębiorstwa.
- Przed sprowadzeniem z powrotem należy sprawdzić w umowie outsourcingowej prawa wypowiedzenia, okresy obowiązywania, obowiązki exitu i usługi przejściowe.
- Dane, dokumentacja, dostępy, systemy, rezultaty pracy i know-how muszą zostać zabezpieczone prawnie i praktycznie.
- W zależności od struktury istotne mogą być ochrona danych, powierzenie przetwarzania, rada zakładowa, przejście zakładu i tajemnice przedsiębiorstwa.
- Odszkodowanie, odpowiedzialność i zakłócenia w wykonaniu powinny być sprawdzane oddzielnie od operacyjnego planowania tranzycji.
- Tekst stanowi ogólną analizę i nie zastępuje badania konkretnego przypadku.
Spis treści
Dlaczego dla Lutza Färbera insourcing nie jest powrotem do punktu wyjścia
Lutz Färber towarzyszy przedsiębiorstwom, członkom zarządu i organom kierowniczym tam, gdzie wcześniejsza decyzja strukturalna przestaje się sprawdzać. Dokładnie tym jest insourcing po nieudanym outsourcingu.
Na papierze sprowadzenie z powrotem brzmi prosto. Bierze się znów do przedsiębiorstwa to, co kiedyś już tam było. Praktyka jest mniej romantyczna. Dawnych pracowników już nie ma. Wiedza jest rozproszona. Systemy zostały zmienione. Dane leżą u usługodawcy. Umowy biegną dalej. Klienci oczekują stabilności. A wewnątrz ktoś pyta, dlaczego nie zostawiono tego od razu.
To pytanie rzadko pomaga.
Ważniejsze jest inne: jak przedsiębiorstwo znów wejdzie w sterowanie?
Z perspektywy Lutza dobry insourcing nie zaczyna się więc od głośnego "Sprowadzamy to z powrotem". Zaczyna się od trzeźwej inwentaryzacji: co jeszcze do nas należy? Czego znów potrzebujemy? Co usługodawca musi wydać? Jakie obowiązki biegną dalej? Jacy ludzie są objęci? Jakie ryzyka nie mogą zostać utracone w tranzycji?
Dlaczego insourcing bywa niedoceniany
Insourcing wygląda na pierwszy rzut oka jak korekta.
Outsourcing nie zadziałał. Więc sprowadza się usługę z powrotem. Koniec historii.
Niestety historia zaczyna się zwykle dokładnie tam.
Bo wydzielona funkcja rzadko jest jeszcze tą samą funkcją co przed wydzieleniem. Procesy zostały zmienione. Kompetencje przesunięte. Dane leżą w innych systemach. Know-how wyrosło u usługodawcy lub zaginęło w przedsiębiorstwie. Pracownicy mają nowe role. Umowy z klientami, dostawcami i podwykonawcami zależą od wydzielonej usługi. A usługodawca nie jest automatycznie zachwycony tym, by wręczyć swoją najlepszą dokumentację w najpiękniejszym segregatorze.
Insourcing nie jest więc przewijaniem wstecz. Jest budową od nowa w utrudnionych warunkach.
I właśnie dlatego badanie prawne należy do początku.
1. Insourcing to nowa decyzja strukturalna
Pierwsze pytanie nie brzmi: "Jak szybko sprowadzimy usługę z powrotem?"
Pierwsze pytanie brzmi: "Która funkcja ma być odtąd znów kontrolowana wewnętrznie i co musi być w tym celu dostępne prawnie, organizacyjnie i technicznie?"
W praktyce kierownictwo powinno przed każdym sprowadzeniem z powrotem wyjaśnić:
- Jaka usługa została wydzielona?
- Dlaczego ma zostać sprowadzona z powrotem?
- Czy chodzi o jakość, koszty, kontrolę, szybkość, ochronę danych, know-how czy zależność strategiczną?
- Które części usługi mają wrócić w całości?
- Które części pozostają zewnętrzne?
- Jakie ryzyka tranzycji istnieją?
- Jakie obowiązki wobec klientów lub dostaw od tego zależą?
- Jakie dane, systemy i dokumentacje są potrzebne?
- Którzy pracownicy lub role są objęci?
- Kto wewnętrznie steruje sprowadzeniem z powrotem?
- Jak zabezpieczona jest bieżąca działalność?
Insourcing nie jest przyznaniem się do porażki. Może być konieczną korektą.
Ale korekta nie staje się lepsza przez to, że robi się ją w pośpiechu.
2. Badanie umowy, wypowiedzenie i exit
Pierwszym twardym punktem kontrolnym jest umowa outsourcingowa.
Dobra umowa outsourcingowa reguluje nie tylko usługę w czasie obowiązywania umowy. Reguluje też, co dzieje się przy wypowiedzeniu, zmianie dostawcy, sprowadzeniu z powrotem i tranzycji.
Do sprawdzenia są w szczególności:
- Jaki okres obowiązywania obowiązuje?
- Jakie zwykłe prawa wypowiedzenia istnieją?
- Czy istnieją nadzwyczajne prawa wypowiedzenia?
- Czy § 314 BGB przy zobowiązaniach trwałych z ważnego powodu może być istotny?
- Jakie terminy wypowiedzenia obowiązują?
- Jakie wymogi formalne istnieją?
- Jakie obowiązki exitu ma usługodawca?
- Jakie usługi przejściowe są należne?
- Jaka dokumentacja musi zostać wydana?
- Jakie dane muszą zostać zwrócone lub usunięte?
- Które dostępy do systemów i interfejsy są objęte?
- Jacy podwykonawcy są zaangażowani?
- Jakie wynagrodzenie przypada za usługi exitu?
- Czy istnieją kary umowne, granice odpowiedzialności lub service credits?
- Jakie reguły rozwiązywania sporów obowiązują?
Umowa często decyduje o tym, czy insourcing jest możliwy w sposób uporządkowany, czy staje się operacją na otwartej maszynowni.
Należy ją przeczytać, zanim usługodawca zauważy, że relacja staje się niewygodna.
Źródła: § 314 BGB dot. zobowiązań trwałych z ważnego powodu, § 280 BGB dot. odszkodowania z tytułu naruszenia obowiązków
3. Usługi przejściowe i bezpieczeństwo działalności
Najbardziej delikatną fazą przy insourcingu jest tranzycja.
Zbyt wcześnie wypowiedziane, zbyt późno przygotowane, błędne dane, brakujące dostępy, brak osób kontaktowych, niekompletna dokumentacja. I już ze strategicznego sprowadzenia z powrotem robi się operacyjna utrata kontroli.
Do uregulowania są w szczególności:
- okres przejściowy
- praca równoległa
- obowiązki świadczenia usługodawcy do przekazania
- obowiązki współdziałania usługodawcy
- wewnętrzna odpowiedzialność projektowa
- osoby kontaktowe po obu stronach
- plan przekazania
- procesy krytyczne
- plan awaryjny
- testy
- punkty odbioru
- ścieżki eskalacji
- formaty dokumentacji
- dostęp do systemów
- interfejsy do klientów, dostawców i zespołów wewnętrznych
Tranzycja nie jest momentem, w którym udowadnia się zaufanie. Jest momentem, w którym potrzeba porządku.
Bo gdy usługa zawiedzie w środku zmiany, nikogo już nie interesuje, że plan dobrze wyglądał w prezentacji.
4. Zwrot danych, usunięcie i powierzenie przetwarzania
Przy wydzielonych usługach dane często leżą u usługodawcy. Dane podstawowe klientów, dane pracowników, dane umowne, dane logów, dane procesowe, dane finansowe, dokumentacja projektowa, przebiegi komunikacji lub informacje techniczne.
Gdy przetwarzane są dane osobowe, ochronę danych należy sprawdzić wcześnie.
Art. 28 RODO reguluje powierzenie przetwarzania. Zgodnie z nim przetwarzanie musi być uregulowane umową lub innym instrumentem prawnym. Należą do tego m.in. polecenia, poufność, środki techniczne i organizacyjne, obowiązki wsparcia, podwykonawcy oraz regulacje dotyczące usunięcia lub zwrotu danych osobowych po zakończeniu przetwarzania.
Art. 32 RODO dotyczy bezpieczeństwa przetwarzania.
Dla insourcingu oznacza to: zwrot danych to nie tylko migracja IT. Jest tematem prawnym i organizacyjnym.
Do sprawdzenia są w szczególności:
- Jakie dane leżą u usługodawcy?
- Jakie dane osobowe są objęte?
- Jakie dane są krytyczne dla biznesu?
- Jakie formaty danych są potrzebne?
- Jakie dane muszą zostać zwrócone?
- Jakie dane muszą zostać usunięte?
- Jak udowadnia się usunięcie?
- Którzy podwykonawcy otrzymali dane?
- Czy istnieją transfery do państw trzecich?
- Jakie środki techniczne i organizacyjne obowiązują w tranzycji?
- Jak zapobiega się utracie danych?
- Jak zapewniona jest ochrona danych w pracy równoległej?
Kto nie odzyska czysto swoich danych, nie odzyska czysto swojego sterowania.
Brzmi technicznie. Ale w rzeczywistości jest to zarządzanie przedsiębiorstwem.
Źródła: art. 28 i art. 32 RODO
5. Wiedza, dokumentacja i dostępy do systemów
Wiele projektów insourcingowych nie upada na prawnym wypowiedzeniu. Upada na braku wiedzy.
Usługodawca wie, jak procesy rzeczywiście biegną. Jakie są przypadki wyjątkowe. Którzy klienci są trudni. Który interfejs się chwieje. Którego pliku nigdy nie wolno usunąć, choć nikt już nie wie, dlaczego istnieje. Krótko: zna prawdę operacyjną.
Dlatego wydanie, dokumentacja i transfer wiedzy muszą być wcześnie uregulowane.
W zależności od struktury umowy istotne mogą być obowiązki wydania z umowy lub regulacji ustawowych. § 667 BGB reguluje np. w prawie zlecenia obowiązek wydania przez przyjmującego zlecenie tego, co otrzymuje do wykonania zlecenia i uzyskuje z prowadzenia sprawy.
Do sprawdzenia są w szczególności:
- Jaka dokumentacja jest należna z umowy?
- Jakie rezultaty pracy zostały stworzone?
- Jakie dokumenty procesowe istnieją?
- Jakie dane dostępowe, prawa administratora lub role systemowe są potrzebne?
- Jakie konfiguracje i interfejsy muszą zostać przekazane?
- Jakie dokumenty leżą u podwykonawców?
- Jakie szkolenia lub warsztaty przekazania są wymagane?
- Którzy nosiciele wiedzy u usługodawcy muszą zostać zaangażowani?
- Jak dokumentowany jest transfer wiedzy?
- Co dzieje się, gdy brakuje dokumentacji?
Przedsiębiorstwo może sprowadzić usługę z powrotem tylko wtedy, gdy rozumie, co sprowadza.
Źródło: § 667 BGB, w zależności od struktury umowy i konkretnego przypadku
6. Pracownicy, rada zakładowa i przejście zakładu
Insourcing może wywołać kwestie prawa pracy.
Gdy wydzielona funkcja jest sprowadzana z powrotem, mogą powstać nowe stanowiska, istniejące role ulec zmianie lub pracownicy usługodawcy być objęci. W zależności od konkretnego ukształtowania także § 613a BGB może wymagać sprawdzenia.
§ 613a BGB reguluje prawa i obowiązki przy przejściu zakładu. Gdy zakład lub część zakładu przechodzi w drodze czynności prawnej na innego właściciela, wstępuje on w prawa i obowiązki z istniejących w chwili przejścia stosunków pracy.
Jeśli w przedsiębiorstwie istnieje rada zakładowa, istotne mogą być ponadto prawa współdecydowania. § 111 BetrVG dotyczy planowanych zmian w zakładzie w przedsiębiorstwach z reguły powyżej 20 uprawnionych do głosowania pracowników.
Do sprawdzenia są w szczególności:
- Czy zadania są budowane na nowo wewnętrznie?
- Czy zatrudniani są nowi pracownicy?
- Czy pracownicy usługodawcy są objęci?
- Czy część zakładu może przejść?
- Czy przechodzą środki produkcji, organizacja lub istotne zasoby?
- Czy istnieje rada zakładowa?
- Czy może wystąpić zmiana w zakładzie?
- Czy należy sprawdzić porozumienie interesów lub plan socjalny?
- Czy umowy o pracę, profile ról i struktury wynagrodzeń należy dostosować?
- Jaka komunikacja jest prawnie i ludzko nośna?
Insourcing rzadko dotyczy tylko procesów. Dotyczy ludzi, kompetencji i oczekiwań.
Źródła: § 613a BGB, §§ 111 i 112 BetrVG
7. Tajemnice przedsiębiorstwa, IP i rezultaty pracy
Przy outsourcingu powstają często rezultaty pracy, dokumentacje, koncepcje, konfiguracje, modele danych, dostosowania oprogramowania, projekty, opisy procesów lub inne rezultaty.
Przy insourcingu należy wyjaśnić, do kogo należą te rezultaty i jakie prawa do korzystania istnieją.
Jednocześnie tajemnice przedsiębiorstwa muszą być chronione. § 2 GeschGehG definiuje tajemnice przedsiębiorstwa m.in. jako informacje, które są tajne, mają wartość gospodarczą, są przedmiotem odpowiednich środków zachowania poufności i co do których istnieje uzasadniony interes w zachowaniu tajemnicy.
Do sprawdzenia są w szczególności:
- Jakie rezultaty pracy zostały stworzone przez usługodawcę?
- Jakie prawa do korzystania zostały przyznane?
- Czy prawa są ograniczone czasowo, terytorialnie lub przedmiotowo?
- Czy przedsiębiorstwo może korzystać z rezultatów po zakończeniu umowy?
- Czy nowy usługodawca może mieć do nich dostęp?
- Jakie oprogramowanie, skrypty, szablony, dokumentacje lub konfiguracje są objęte?
- Jakie prawa leżą u podwykonawców?
- Jakie informacje są tajemnicami przedsiębiorstwa?
- Jakie środki zachowania poufności istnieją?
- Z czego usługodawca może korzystać po zakończeniu umowy?
- Jakie regulacje o ochronie klientów lub zakazie konkurencji obowiązują?
Najniebezpieczniejsze zdanie przy insourcingu brzmi: "Przecież to wszystko nasze."
Źródło: § 2 GeschGehG
8. Odpowiedzialność, wadliwe wykonanie i odszkodowanie
Gdy outsourcing zawodzi, często pojawia się pytanie, czy usługodawca świadczył wadliwie.
To powinno zostać sprawdzone. Ale czysto oddzielnie od operacyjnego sprowadzenia z powrotem.
§ 280 BGB reguluje odszkodowanie z tytułu naruszenia obowiązków. W zależności od umowy istotne mogą być dodatkowo prawa z tytułu rękojmi, poziomy usług, kary umowne, ograniczenia odpowiedzialności, service credits, procedury eskalacji lub prawa do nadzwyczajnego wypowiedzenia.
Do sprawdzenia są w szczególności:
- Jaka usługa była należna z umowy?
- Jakie poziomy usług obowiązywały?
- Jakie naruszenia obowiązków są udokumentowane?
- Czy prawidłowo reklamowano?
- Czy wyznaczono terminy?
- Czy istnieją protokoły odbioru lub raporty z usług?
- Jakie szkody powstały?
- Jakie ograniczenia odpowiedzialności obowiązują?
- Jakie środki dowodowe istnieją?
- Czy istnieje prawo do nadzwyczajnego wypowiedzenia?
- Jakie roszczenia powinny zostać dochodzone?
- Jakie roszczenia nie powinny być mieszane z planowaniem tranzycji?
Można spierać się o szkody. Ale w międzyczasie działalność musi biec dalej.
Źródło: § 280 BGB
9. Governance i wewnętrzne sterowanie
Po nieudanym outsourcingu największym zagrożeniem nie zawsze jest dawny usługodawca. Czasem jest nim własna organizacja.
Kto przejmie funkcję w przyszłości? Kto decyduje o budżecie? Kto ponosi odpowiedzialność merytoryczną? Kto sprawdza jakość? Kto utrzymuje dane aktualne? Kto kontroluje dostępy? Kto raportuje do zarządu lub wspólników?
Insourcing potrzebuje nowej wewnętrznej logiki sterowania.
Do wyjaśnienia są w szczególności:
- Kto jest wewnętrznym odpowiedzialnym za projekt?
- Która kadra kierownicza odpowiada za sprowadzoną z powrotem funkcję?
- Jakie zasoby są potrzebne?
- Jakich kompetencji brakuje wewnętrznie?
- Jaka organizacja przejściowa zostaje wprowadzona?
- Jakie ryzyka są regularnie raportowane?
- Jakich decyzji potrzebuje zarząd?
- Jakie zatwierdzenia budżetowe są wymagane?
- Jakie mechanizmy kontroli istnieją?
- Jakie wskaźniki pokazują, czy sprowadzenie z powrotem działa?
- Jak zapobiega się powtarzaniu dawnych błędów wewnątrz?
Insourcing nie jest automatycznie lepszy tylko dlatego, że jest wewnętrzny.
Wewnętrznie można sterować równie źle jak zewnętrznie. Tylko rachunek dostaje się wtedy już nie jako fakturę usługodawcy, lecz jako wewnętrzny niepokój.
10. Typowe błędy przy insourcingu
Z perspektywy adwokackiej przy projektach insourcingowych powtarzają się określone wzorce.
Insourcing jest rozumiany jako prosty powrót do wcześniejszego stanu.
Umowa outsourcingowa jest sprawdzana zbyt późno.
Wypowiedzenie, exit i usługi przejściowe nie są rozpatrywane oddzielnie.
Zwrot i usunięcie danych są traktowane jako zadanie IT.
Dokumentacja i transfer wiedzy są niedoceniane.
Dostępy, interfejsy i prawa administratora brakują w tranzycji.
Przejście zakładu według § 613a BGB jest sprawdzane zbyt późno.
Rada zakładowa i skutki prawa pracy nie są wystarczająco wcześnie uwzględniane.
IP, prawa do korzystania i rezultaty pracy są ryczałtowo traktowane jako własne mienie.
Roszczenia z tytułu odpowiedzialności wobec usługodawcy nie są czysto udokumentowane.
Wewnętrzna struktura docelowa jest niejasna.
Przedsiębiorstwo sprowadza zadanie z powrotem, ale nie zdolność sterowania.
Ostatni błąd jest najdroższy.
Bo wtedy outsourcing jest wprawdzie zakończony, ale zależność żyje dalej. Nosi tylko inną etykietę.
Analiza
Lutz Färber
Z mojej perspektywy insourcing po nieudanym outsourcingu nie jest drogą powrotną.
Jest drugą decyzją strukturalną.
Uważam insourcing za sensowny, gdy przywraca zdolność sterowania. Nie wtedy, gdy powstaje tylko ze złości na usługodawcę.
Złość jest złym architektem.
Insourcing nie potrzebuje wielkiego gestu.
Potrzebuje czystego odzyskania kontroli.
Lista kontrolna dla kierownictwa
Ten tekst stanowi ogólną analizę. To, czy i jakie wymogi prawne istnieją w konkretnym przypadku, zależy w szczególności od umowy outsourcingowej, przedmiotu usługi, przetwarzania danych, pracowników, struktury rady zakładowej, możliwego przejścia zakładu, IP, dokumentacji, podwykonawców i realizacji operacyjnej. Ostateczna ocena wymaga badania konkretnego przypadku.
Najczęstsze pytania
O autorze
Lutz Färber
Adwokat i Senior Legal Advisor
Lutz Färber towarzyszy przedsiębiorcom, firmom, wspólnikom, członkom zarządu i organom kierowniczym w kwestiach prawnych i strategicznych. Jego specjalizacja leży na styku prawa gospodarczego, decyzji przedsiębiorczej i odpowiedzialności w sytuacjach zmiany i restrukturyzacji.
Źródła i punkty odniesienia
- § 314 BGB - Wypowiedzenie zobowiązań trwałych z ważnego powodu
- § 280 BGB - Odszkodowanie z tytułu naruszenia obowiązków
- § 667 BGB - Obowiązek wydania
- § 613a BGB - Prawa i obowiązki przy przejściu zakładu
- Rozporządzenie (UE) 2016/679 - RODO
- § 111 BetrVG - Zmiany w zakładzie
- § 112 BetrVG - Porozumienie interesów i plan socjalny
- § 2 GeschGehG - Definicje
Wcześnie ustrukturyzować insourcing prawnie
Gdy wydzielona funkcja ma zostać sprowadzona z powrotem do przedsiębiorstwa, wsparcie prawne nie powinno zaczynać się dopiero po wypowiedzeniu. Należy do początku sprowadzenia z powrotem: zanim dane, wiedza, pracownicy, umowy i bezpieczeństwo działalności wejdą w ruch.