O czym jest ta analiza
Odpowiedzialność członka zarządu nie powstaje dlatego, że restrukturyzacja jest trudna. Może powstać, gdy naruszone zostają obowiązki: w zakresie wczesnego rozpoznania kryzysu, monitorowania płynności, obowiązku złożenia wniosku o upadłość, płatności po zaistnieniu podstawy upadłości, obowiązków podatkowych i z zakresu ubezpieczeń społecznych lub niedostatecznej dokumentacji. Analiza dotyczy prawa niemieckiego, mającego zastosowanie do spółek z siedzibą w Niemczech.
- Członkowie zarządu muszą stale obserwować rozwój kryzysu i reagować na zdarzenia zagrażające istnieniu spółki.
- Przy niewypłacalności lub nadmiernym zadłużeniu istotny może stać się obowiązek złożenia wniosku o upadłość według § 15a InsO.
- Po zaistnieniu podstawy upadłości płatności z majątku spółki mogą rodzić odpowiedzialność.
- Obowiązków podatkowych i składkowych nie wolno w fazie restrukturyzacji traktować jako zwykłych zagadnień księgowych.
- Rzetelna dokumentacja to nie formalizm. Często jest dowodem, że decyzje przygotowano zgodnie z obowiązkami.
- Tekst stanowi ogólną analizę i nie zastępuje badania konkretnego przypadku.
Spis treści
Dlaczego odpowiedzialność członka zarządu nie jest dla Lutza Färbera tematem do straszenia
Lutz Färber towarzyszy członkom zarządu, wspólnikom i organom kierowniczym w sytuacjach, w których odpowiedzialność staje się konkretna. Odpowiedzialność zarządu nie jest dla niego tematem, który należy omawiać z podniesionym palcem. To nikomu nie pomaga. Tym bardziej w sytuacji, gdy przedsiębiorcy i tak są pod presją.
Decydujące jest co innego: porządek.
Co jest pewne? Co jest jedynie domniemane? Które liczby są wiarygodne? Które obowiązki już biegną? Którą decyzję można udokumentować? Który środek wciąż można ukształtować? I gdzie zaczyna się obszar, w którym decyduje już nie swoboda gospodarcza, lecz obowiązek prawny?
W takich sytuacjach nie potrzeba dramatycznego języka. Potrzeba spokoju. Precyzji. I odwagi, by nie przedstawiać sytuacji lepiej, niż jest.
Dlaczego w restrukturyzacjach odpowiedzialność zaczyna się wcześniej, niż wielu sądzi
Wielu członków zarządu myśli przy odpowiedzialności osobistej najpierw o upadłości. To zrozumiałe. Ale myślenie spóźnione.
Ryzyka odpowiedzialności powstają często wcześniej: gdy sygnały ostrzegawcze nie są traktowane poważnie, gdy dane o płynności są zbyt niedokładne, gdy zacierają się kompetencje, gdy płatności biegną dalej, choć sytuacja nie jest już rzetelnie zbadana, lub gdy decyzje w gronie kierowniczym zapadają bez ich zrozumiałego udokumentowania.
Przedsiębiorstwo nie traci porządku w jeden dzień. Traci go etapami.
Najpierw przesuwa się płatność. Potem uspokaja dostawcę. Potem utrzymuje klienta. Potem rozmawia z bankiem. Potem pojawia się pytanie, czy konieczne staną się działania kadrowe. I w pewnym momencie zarząd staje przed stosem akt, który wygląda jak zarządzanie przedsiębiorstwem, ale w rzeczywistości dawno stał się architekturą odpowiedzialności.
Dlatego odpowiedzialności zarządu nie należy badać dopiero na końcu. Należy o niej myśleć na początku każdej poważnej restrukturyzacji.
1. Podstawowe obowiązki zarządu
Dla członków zarządu niemieckiej spółki z o.o. (GmbH) kluczowy jest § 43 GmbHG. Określa on obowiązki staranności i podstawy odpowiedzialności.
Członkowie zarządu zobowiązani są w sprawach spółki dochować staranności rzetelnego przedsiębiorcy. Naruszając swoje obowiązki, odpowiadają wobec spółki solidarnie za powstałą szkodę.
Brzmi to abstrakcyjnie. W kryzysie staje się konkretne.
Zarząd musi podejmować decyzje na wystarczającej podstawie informacyjnej, obserwować rozwój gospodarczy, przestrzegać granic prawnych i w razie wątpliwości włączać fachowe wsparcie.
Ryzyko gospodarcze pozostaje dozwolone. Także w restrukturyzacji. Ale musi to być ryzyko uporządkowane.
Decyzja podjęta w warunkach niepewności nie jest automatycznie sprzeczna z obowiązkami. Problem powstaje, gdy niepewność nie zostaje rozpoznana, zbadana ani udokumentowana.
2. Wczesne rozpoznanie kryzysu według StaRUG
§ 1 StaRUG zobowiązuje organy kierownicze do stałego czuwania nad zdarzeniami zagrażającymi istnieniu spółki i do podejmowania w odpowiednim czasie środków zaradczych.
Obowiązek ten dotyczy nie tylko dużych przedsiębiorstw. Właśnie w sektorze średnim bywa często niedoceniany.
Wczesne rozpoznanie kryzysu nie oznacza, że każde przedsiębiorstwo potrzebuje koncernowego zarządzania ryzykiem. Konkretne ukształtowanie zależy od wielkości, branży, struktury i formy prawnej. Ale samo "czy" nie podlega poważnej dyskusji.
W praktyce członkowie zarządu powinni w szczególności sprawdzić:
- Czy istnieje wiarygodne planowanie płynności?
- Czy regularnie analizowane są wpływ zamówień, marża, koszty, należności i zobowiązania?
- Czy znane są krytyczne ryzyka po stronie klientów, dostawców lub finansowania?
- Czy istnieje sprawozdawczość wobec zarządu, wspólników lub organów nadzorczych?
- Kto decyduje o środkach zaradczych przy sygnałach ostrzegawczych?
- Jak dokumentowane są te decyzje?
- Kiedy włączane jest zewnętrzne doradztwo?
Obowiązek wczesnego rozpoznania kryzysu to nie formularz. To system wczesnego ostrzegania dla odpowiedzialności.
3. Płynność, niewypłacalność i nadmierne zadłużenie
Płynność w fazie restrukturyzacji nie jest tylko wskaźnikiem ekonomicznym. Może stać się prawnym progiem.
Niemiecka ustawa upadłościowa (InsO) rozróżnia w szczególności niewypłacalność, grożącą niewypłacalność oraz nadmierne zadłużenie.
Zgodnie z § 17 InsO niewypłacalność zachodzi, gdy dłużnik nie jest w stanie wykonać wymagalnych zobowiązań pieniężnych. Niewypłacalność przyjmuje się z reguły, gdy dłużnik wstrzymał płatności.
§ 18 InsO dotyczy grożącej niewypłacalności. Zachodzi ona, gdy dłużnik prawdopodobnie nie będzie w stanie wykonać istniejących zobowiązań pieniężnych w chwili ich wymagalności.
§ 19 InsO reguluje nadmierne zadłużenie osób prawnych. Nadmierne zadłużenie zachodzi co do zasady, gdy majątek nie pokrywa już istniejących zobowiązań, chyba że kontynuacja przedsiębiorstwa jest według okoliczności przeważająco prawdopodobna.
Zdanie "jakoś sobie poradzimy" jest ludzkie. Jako podstawa prawna jest wątłe.
Źródła: §§ 17, 18, 19 InsO (niemiecka ustawa upadłościowa)
4. Obowiązek złożenia wniosku o upadłość według § 15a InsO
Gdy zachodzi niewypłacalność lub nadmierne zadłużenie, może powstać obowiązek złożenia wniosku o upadłość według § 15a InsO.
§ 15a InsO przewiduje, że członkowie organu reprezentującego muszą w razie niewypłacalności lub nadmiernego zadłużenia bez zawinionej zwłoki złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości. Wniosek należy złożyć najpóźniej w terminie trzech tygodni od zaistnienia niewypłacalności i sześciu tygodni od zaistnienia nadmiernego zadłużenia.
Terminy te są terminami maksymalnymi. Nie stanowią automatycznego bufora sanacyjnego.
Dla członków zarządu szczególnie istotne jest, że nie liczy się tylko to, czy subiektywnie z całą pewnością wiedzieli o istnieniu podstawy upadłości. Miarodajne może być, czy sytuacja była obiektywnie rozpoznawalna i czy zbadano ją zgodnie z obowiązkami.
5. Płatności po zaistnieniu podstawy upadłości według § 15b InsO
Szczególnie obciążonym odpowiedzialnością obszarem są płatności po zaistnieniu podstawy upadłości.
§ 15b InsO reguluje płatności w sytuacji niewypłacalności i nadmiernego zadłużenia. Po zaistnieniu niewypłacalności lub nadmiernego zadłużenia organy zobowiązane co do zasady nie mogą już dokonywać płatności na rzecz spółki.
Należy w szczególności zbadać:
- Czy zaistniała już niewypłacalność lub nadmierne zadłużenie?
- Czy płatność służy utrzymaniu uporządkowanej działalności gospodarczej?
- Czy istnieje wiarygodny związek z sanacją lub przygotowaniem wniosku?
- Czy płatność uszczupla masę upadłości?
- Czy są to płatności na rzecz osób bliskich lub określonych wierzycieli?
- Czy płatność została udokumentowana i zatwierdzona?
- Czy zasięgnięto fachowego doradztwa?
Wyciąg z konta bywa później czytany dokładniej niż protokół zarządu.
6. Podatki, ubezpieczenia społeczne i szczególne obszary obowiązków
W fazie restrukturyzacji podatków i składek na ubezpieczenia społeczne nie wolno traktować jako zwykłych zagadnień księgowych.
Zgodnie z §§ 34, 69 niemieckiej ordynacji podatkowej (AO) istotna może stać się osobista odpowiedzialność przedstawicieli ustawowych za obowiązki podatkowe, jeśli obowiązki te zostaną naruszone w sposób zawiniony. Niemiecki Federalny Trybunał Finansowy podkreślał w orzecznictwie, że również członek zarządu, który w międzyczasie odszedł ze stanowiska, może odpowiadać jako dłużnik z tytułu odpowiedzialności.
Szczególnej uwagi wymagają także składki na ubezpieczenia społeczne. Zgodnie z § 28e niemieckiego kodeksu socjalnego (SGB IV) to co do zasady pracodawca ma zapłacić łączną składkę na ubezpieczenia społeczne. § 266a niemieckiego kodeksu karnego (StGB) penalizuje zatrzymanie i sprzeniewierzenie wynagrodzenia za pracę.
Gdy płynność staje się napięta, nie wystarczy sortować płatności według pilności lub głośności wierzyciela. Potrzebna jest prawnie wiarygodna logika płatności.
Źródła: §§ 34, 69 AO, § 28e SGB IV, § 266a StGB
7. Wspólnicy, podział kompetencji i doradcy zewnętrzni
Członkowie zarządu rzadko stoją w fazie restrukturyzacji sami. Ale włączenie innych nie odciąża automatycznie.
Życzenia wspólników nie zastępują obowiązków zarządu. Podział kompetencji może mieć sens w stosunkach wewnętrznych. Nie zwalnia jednak bez dalszych przesłanek z obowiązków nadzoru i interwencji, gdy pojawiają się oznaki kryzysu.
Należy wyjaśnić:
- Jakie kompetencje istnieją w zarządzie?
- Jakie obowiązki informacyjne istnieją wobec wspólników lub organów?
- Które decyzje wymagają zgody?
- Jakie sygnały ostrzegawcze są znane?
- Jakie zewnętrzne doradztwo zlecono?
- Jakie dokumenty udostępniono doradztwu?
- Czy wynik doradztwa został zweryfikowany pod kątem wiarygodności?
- Czy udokumentowano odmienne opinie?
Zdanie "tak chciał wspólnik" rzadko pomaga, gdy na zarządzie ciąży własny obowiązek ustawowy.
8. Dokumentacja jako ochrona przed odpowiedzialnością
Dobra dokumentacja pokazuje nie tylko wynik. Pokazuje drogę: podstawę informacyjną, alternatywy, ryzyka, rozważenie, doradztwo, uchwałę i wdrożenie.
W wielu restrukturyzacjach dokumentuje się to, co potrzebne jest na zewnątrz: dokumenty bankowe, plany działań, prezentacje. Ważniejsze bywa inne pytanie: czy zarząd dokumentuje, jak doszedł do swoich decyzji?
Dokumentować należy w szczególności:
- aktualne planowanie płynności
- badanie niewypłacalności, grożącej niewypłacalności i nadmiernego zadłużenia
- rozpoznane zdarzenia zagrażające istnieniu spółki
- środki zaradcze
- informacje przekazane wspólnikom lub organom nadzorczym
- doradztwo zewnętrznych specjalistów
- materiały decyzyjne
- uchwały i odmienne stanowiska
- zatwierdzenia płatności w fazach krytycznych
- komunikację z bankami, wierzycielami i istotnymi kontrahentami
Dokumentacja nie jest biurokracją, gdy odpowiedzialność staje się duża. Jest dowodem, że zarząd nie zgadywał, lecz decydował.
9. Typowe błędy w zakresie odpowiedzialności zarządu w fazie restrukturyzacji
Z perspektywy adwokackiej w sytuacjach restrukturyzacyjnych powtarzają się określone wzorce.
Oznaki kryzysu traktuje się jako przejściowy spadek operacyjny.
Planowanie płynności jest zbyt ogólne lub zbyt optymistyczne.
Obowiązki StaRUG dotyczące wczesnego rozpoznania kryzysu nie są wdrożone organizacyjnie.
Niewypłacalność i nadmierne zadłużenie bada się zbyt późno.
Obowiązek złożenia wniosku o upadłość traktuje się jako temat na później.
Płatności biegną dalej bez uwzględnienia § 15b InsO.
Obowiązków podatkowych i składkowych nie rozpatruje się odrębnie.
Życzenia wspólników myli się z odciążeniem prawnym.
Zewnętrzne doradztwo zasięgane jest zbyt późno lub na niepełnej podstawie faktycznej.
Decyzje nie są dokumentowane w sposób zrozumiały.
Działania kadrowe, umowne i finansowe są rozpatrywane oddzielnie.
Zarząd myli nadzieję z prognozą kontynuacji działalności.
Nie jest to ocena moralna. W kryzysie ludzie mają nadzieję. Członkowie zarządu również. Problem zaczyna się, gdy nadzieja zastępuje badanie sytuacji.
Analiza autorstwa
Lutz Färber
Adwokat i Senior Legal Advisor
Moim zdaniem odpowiedzialność członka zarządu nie jest tematem dla strachu.
Strach rzadko prowadzi do lepszych decyzji. Czyni je tylko węższymi.
To, czego członkowie zarządu potrzebują w fazie restrukturyzacji, to jasne spojrzenie na swoje obowiązki. Bez dramatyzowania. Bez upiększania. Rzeczowo.
Co wiem? Co powinienem wiedzieć? Które liczby są wiarygodne? Jakie ryzyka są rozpoznawalne? Który środek wciąż można ukształtować? Który obowiązek nie znosi zwłoki? I którą decyzję muszę udokumentować tak, by była później jeszcze zrozumiała?
Wielu członków zarządu działa w kryzysie z dużym osobistym zaangażowaniem. Rozmawiają z bankami, uspokajają klientów, trzymają zespół razem. To zasługuje na szacunek.
Ale zaangażowanie nie zastępuje porządku prawnego.
Właśnie w fazie restrukturyzacji wsparcie prawne nie powinno być rozumiane jako hamulec. W najlepszym wypadku jest przeciwieństwem: chroni pole manewru, bo wcześnie wyjaśnia, co jest możliwe, co staje się ryzykowne i gdzie ze swobody gospodarczej wyrasta obowiązek prawny.
10. Lista kontrolna dla członków zarządu
18 pytań, które członkowie zarządu powinni wyjaśnić dla siebie w fazie restrukturyzacji.
11. Kiedy wsparcie prawne ma sens
Wsparcie prawne jest szczególnie zasadne, gdy członkowie zarządu decydują już nie tylko o korektach operacyjnych, lecz gdy w grę mogą wchodzić obowiązki, ryzyka odpowiedzialności lub progi prawa upadłościowego.
- trudności z płynnością
- spadające marże i kryzys rentowności
- komunikacja z bankami
- grożąca niewypłacalność
- niejasna prognoza kontynuacji działalności
- zwłoka w płatnościach wobec istotnych wierzycieli
- zaległości podatkowe lub składkowe
- konflikty wspólników
- niejasny ład korporacyjny
- działania kadrowe
- wypowiedzenie lub renegocjacja ważnych umów
- płatności w sytuacji krytycznej
- badanie § 15a InsO lub § 15b InsO
- kwestie D&O (ubezpieczenia odpowiedzialności organów)
- koncepcja sanacyjna lub plan restrukturyzacji
Lepszy moment na wsparcie prawne to nie chwila, w której zarząd już tylko reaguje. Lepszy moment jest wcześniej.
Podsumowanie
Odpowiedzialność członka zarządu w fazie restrukturyzacji nie jest tematem pobocznym. Jest częścią odpowiedzialnego zarządzania przedsiębiorstwem.
Nie oznacza to, że każda trudna decyzja rodzi odpowiedzialność. Działanie gospodarcze pozostaje dozwolone. Także w warunkach niepewności. Ale niepewność trzeba rozpoznać, zbadać, uporządkować i udokumentować.
Kto stawia te pytania wcześnie, nie działa ze strachem. Działa profesjonalnie.
Niniejszy tekst stanowi ogólną analizę i dotyczy prawa niemieckiego. To, czy i jakie wymogi prawne istnieją w konkretnym przypadku, zależy od formy spółki, sytuacji gospodarczej, planowania płynności, struktury umów, przepływów płatności oraz konkretnej odpowiedzialności organów. Ostateczna ocena wymaga zbadania danego przypadku.
Często zadawane pytania
O autorze
Lutz Färber
Adwokat i Senior Legal Advisor
Lutz Färber towarzyszy przedsiębiorcom, firmom, wspólnikom, członkom zarządu i organom kierowniczym w kwestiach prawnych i strategicznych. Jego główny obszar leży na styku prawa gospodarczego, decyzji przedsiębiorczej oraz odpowiedzialności w sytuacjach zmian i restrukturyzacji.
Źródła i punkty odniesienia
- § 43 GmbHG - Odpowiedzialność członków zarządu
- § 1 StaRUG - Wczesne rozpoznanie i zarządzanie kryzysem
- § 15a InsO - Obowiązek wniosku przy osobach prawnych
- § 15b InsO - Płatności przy niewypłacalności i nadmiernym zadłużeniu
- §§ 17, 18, 19 InsO - Podstawy upadłości
- §§ 34, 69 AO - Obowiązki i odpowiedzialność przedstawicieli ustawowych
Wcześnie uporządkować prawnie obowiązki zarządu
Gdy restrukturyzacja, płynność, płatności, kwestie wspólników lub progi prawa upadłościowego stają się istotne, wsparcie prawne nie powinno pojawiać się na końcu. Należy do początku decyzji.
Dalsze analizy i obszary doradztwa