O czym jest ta analiza
Outsourcing może mieć sens w restrukturyzacjach, fazach wzrostu lub programach efektywnościowych. Może jednak też tworzyć nowe ryzyka, gdy usługa, odpowiedzialność, ochrona danych, pracownicy, rada zakładowa, odpowiedzialność i exit nie zostaną wcześnie wyjaśnione. Decydujące jest nie tylko to, czy zadanie zostaje wydzielone. Decydujące jest to, czy przedsiębiorstwo potem nadal może sterować.
- Outsourcing nie jest czysto kosztowym działaniem, lecz decyzją strukturalną.
- Przed zawarciem umowy należy wyjaśnić cel, zakres usług, poziomy usług, sterowanie, odpowiedzialność i scenariusz wyjścia.
- W zależności od konstelacji istotne mogą być przejście zakładu według § 613a BGB, prawa rady zakładowej, ochrona danych według art. 28 RODO i ochrona tajemnic przedsiębiorstwa.
- Umowa o usługi, o dzieło i prowadzenie spraw muszą być czysto rozróżnione.
- Dobra umowa outsourcingowa reguluje nie tylko start, lecz także zakłócenie, kontrolę, zmianę i sprowadzenie z powrotem.
- Tekst stanowi ogólną analizę i nie zastępuje badania konkretnego przypadku.
Spis treści
Dlaczego dla Lutza Färbera outsourcing nie jest decyzją zakupową
Lutz Färber towarzyszy przedsiębiorstwom, członkom zarządu i organom kierowniczym tam, gdzie decyzje gospodarcze nabierają wagi prawnej. Outsourcing należy dokładnie do tego obszaru.
Na pierwszy rzut oka outsourcing brzmi często rozsądnie. Oddaje się zadanie na zewnątrz. Koszty w dół, elastyczność w górę, odpowiedzialność precz. Tak przynajmniej brzmi skrócona wersja. Jest przyjemna. I właśnie dlatego niebezpieczna.
Bo odpowiedzialność nie znika tylko dlatego, że usługę świadczy odtąd usługodawca. Zmienia swoją formę. Z odpowiedzialności operacyjnej staje się odpowiedzialnością za sterowanie. Z kontroli wewnętrznej staje się kontrolą umowną. Z własnej realizacji staje się zależnością od usługi, interfejsu i exitu.
Z perspektywy Lutza dobry outsourcing nie zaczyna się więc od umowy. Zaczyna się od uczciwego pytania: co naprawdę chcemy oddać, a co musimy nadal kontrolować?
Dlaczego outsourcing często zbyt późno bywa rozważany prawnie
Outsourcing w firmach średniej wielkości zaczyna się często od operacyjnego punktu nacisku.
IT staje się zbyt drogie. Księgowość potrzebuje odciążenia. Logistyka przestaje skalować. Obsługa klienta wiąże zbyt wiele zasobów. Produkcja ma stać się bardziej elastyczna. Wyspecjalizowany usługodawca obiecuje efektywność. Wewnętrzna organizacja jest wyczerpana.
Potem się liczy. Potem się porównuje. Potem się negocjuje. I w którymś momencie na stole leży umowa, która rzekomo musi być już tylko krótko sprawdzona.
To typowy błąd.
Bo przy outsourcingu nie jest kupowana tylko usługa. Przenoszony jest na zewnątrz kawałek organizacji. Tym samym zmieniają się odpowiedzialność, kontrola, przepływy danych, kwestie kadrowe, interfejsy, odpowiedzialność i zależności.
Kto sprawdza to prawnie dopiero na końcu, często może już tylko naprawiać. Dobre doradztwo outsourcingowe zaczyna się wcześniej.
1. Outsourcing to decyzja strukturalna
Pierwsze pytanie nie brzmi: "Który dostawca jest najtańszy?"
Pierwsze pytanie brzmi: "Która funkcja ma być odtąd świadczona poza przedsiębiorstwem i jaka odpowiedzialność pozostaje wewnątrz?"
W praktyce kierownictwo powinno przed każdym wydzieleniem wyjaśnić:
- Jakie zadanie ma zostać wydzielone?
- Dlaczego ma zostać wydzielone?
- Czy chodzi o koszty, jakość, szybkość, skalowanie, know-how czy przeniesienie ryzyka?
- Która funkcja pozostaje strategicznie krytyczna?
- Jaka zdolność sterowania musi zostać zachowana wewnątrz?
- Jakie dane, systemy, pracownicy lub tajemnice przedsiębiorstwa są objęte?
- Jaka zależność powstaje od usługodawcy?
- Jakie skutki ma awaria usługodawcy?
- Jak usługa może zostać sprowadzona z powrotem lub zmieniona?
- Kto jest wewnętrznie odpowiedzialny?
Outsourcing bez zdolności sterowania nie jest odciążeniem. Jest tylko nową utratą kontroli z wpływem faktury.
Brzmi twardo. Ale często jest to właśnie ten punkt. Przedsiębiorstwa wydzielają zadanie i dopiero później zauważają, że wydzieliły też wiedzę, tempo, przejrzystość i siłę negocjacyjną.
2. Umowa o usługi, o dzieło czy prowadzenie spraw: rodzaj umowy musi pasować do rzeczywistości
Umowy outsourcingowe mogą być prawnie różnie kwalifikowane. W zależności od treści mogą występować elementy umowy o usługi, o dzieło, umowy o prowadzenie spraw lub umowy mieszanej.
§ 611 BGB reguluje umowę o świadczenie usług. Zgodnie z nim ten, kto przyrzeka świadczenie usług, jest zobowiązany do świadczenia przyrzeczonych usług.
§ 631 BGB reguluje umowę o dzieło. Zgodnie z nim wykonawca jest zobowiązany do wytworzenia przyrzeczonego dzieła.
§ 675 BGB dotyczy umów o prowadzenie spraw, gdy umowa o usługi lub o dzieło ma za przedmiot prowadzenie sprawy.
To rozróżnienie nie jest akademickie. Wpływa na to, co jest należne: działanie, rezultat, sukces, dostępność, współdziałanie, odbiór, rękojmia i odpowiedzialność.
Do wyjaśnienia są w szczególności:
- Czy usługodawca jest zobowiązany tylko do działania czy do konkretnego sukcesu?
- Czy istnieją rezultaty podlegające odbiorowi?
- Jakie obowiązki współdziałania ma przedsiębiorstwo?
- Jakie kryteria jakości obowiązują?
- Jakie czasy reakcji obowiązują?
- Kiedy występuje naruszenie obowiązku?
- Jakie prawa z tytułu wad lub mechanizmy eskalacji istnieją?
- Jak regulowane są zmiany zakresu usług?
Umowa może wyglądać bardzo profesjonalnie, a mimo to mijać się z sednem. Gdy rodzaj umowy nie pasuje do rzeczywistej usługi, spór powstaje nie na brzegu. Powstaje w środku.
Źródła: §§ 611, 631, 675 BGB
3. Opis usług i poziomy usług: co nie jest opisane, jest później negocjowane
Najważniejszą częścią umowy outsourcingowej często nie jest klauzula odpowiedzialności. Jest nią opis usług.
Wiele konfliktów powstaje, bo przedsiębiorstwo i usługodawca mają różne wyobrażenia o tym, co dokładnie jest należne.
Do uregulowania są w szczególności:
- konkretny zakres usług
- usługi wyłączone
- poziomy usług (Service Level)
- czasy reakcji
- czasy realizacji
- dostępność
- wskaźniki jakości
- obowiązki raportowe i dokumentacyjne
- osoby kontaktowe i ścieżki eskalacji
- obowiązki współdziałania przedsiębiorstwa
- procesy zmian
- wynagrodzenie za usługi dodatkowe
- prawa sprawdzania i kontroli
- sankcje za niewykonanie
- regulacje bonus-malus, o ile sensowne
Outsourcing rzadko upada na tym, co jest wyraźnie uregulowane. Upada na tym, co obie strony uznawały za oczywiste.
Oczywistość jest w prawie umów cienką gałęzią. Na niej nie powinno się stawiać krytycznej funkcji przedsiębiorstwa.
4. Ochrona danych i powierzenie przetwarzania
Gdy przy outsourcingu przetwarzane są dane osobowe, ochrona danych może wcześnie stać się istotna.
Art. 28 RODO reguluje powierzenie przetwarzania. Zgodnie z nim administrator może korzystać tylko z podmiotów przetwarzających, które zapewniają wystarczające gwarancje wdrożenia odpowiednich środków technicznych i organizacyjnych, tak by przetwarzanie spełniało wymogi RODO.
Dla outsourcingu oznacza to: ochrona danych nie jest załącznikiem, który uzupełnia się po zawarciu umowy. Ochrona danych należy do decyzji strukturalnej.
Do sprawdzenia są w szczególności:
- Kto jest administratorem?
- Czy występuje powierzenie przetwarzania czy własna odpowiedzialność usługodawcy?
- Jakie dane osobowe są przetwarzane?
- Jakie cele i środki są ustalone?
- Jakie środki techniczne i organizacyjne istnieją?
- Czy usługodawca może korzystać z podwykonawców?
- Czy istnieją przekazania danych do państw trzecich?
- Jakie prawa kontroli i audytu istnieją?
- Jak zgłaszane są naruszenia ochrony danych?
- Co dzieje się z danymi po zakończeniu umowy?
Zwłaszcza przy IT, HR, księgowości, marketingu, obsłudze klienta, logistyce, usługach chmurowych lub rozwiązaniach platformowych to badanie jest centralne.
Kto wydziela dane, nie wydziela odpowiedzialności.
Źródło: art. 28 RODO oraz wytyczne EROD dot. administratora i podmiotu przetwarzającego
5. Pracownicy, przejście zakładu i rada zakładowa
Outsourcing może wywołać kwestie prawa pracy. Szczególnie istotne staje się to, gdy nie tylko pojedyncze usługi są zlecane, lecz zadania, zespoły, środki produkcji, jednostki organizacyjne lub istotne funkcje przechodzą na usługodawcę.
§ 613a BGB reguluje prawa i obowiązki przy przejściu zakładu. Gdy zakład lub część zakładu przechodzi w drodze czynności prawnej na innego właściciela, wstępuje on w prawa i obowiązki z istniejących w chwili przejścia stosunków pracy.
Jeśli istnieje rada zakładowa, istotne mogą być ponadto prawa współdecydowania. § 111 BetrVG dotyczy planowanych zmian w zakładzie w przedsiębiorstwach z reguły powyżej 20 uprawnionych do głosowania pracowników.
Dla kierownictwa oznacza to: outsourcing nie może być sprawdzany pod kątem prawa pracy dopiero wtedy, gdy pracownicy są już poinformowani lub usługodawca jest już wybrany.
Do wyjaśnienia są w szczególności:
- Czy pracownicy są bezpośrednio objęci?
- Czy przechodzą zadania, środki produkcji lub jednostki organizacyjne?
- Czy może wystąpić przejście zakładu według § 613a BGB?
- Jakie obowiązki informacyjne istnieją?
- Czy istnieje rada zakładowa?
- Czy może wystąpić zmiana w zakładzie według § 111 BetrVG?
- Czy należy sprawdzić porozumienie interesów i plan socjalny?
- Jaka kolejność komunikacji jest wymagana?
- Jakie ryzyka powstają przy pochopnej realizacji?
Outsourcing dotyczy nie tylko funkcji. Dotyczy często ludzi, ról i wyrosłej odpowiedzialności. Kto tę część porządkuje zbyt późno, rzadko dostaje tylko problem z prawa pracy. Dostaje do tego problem przywódczy.
Źródła: § 613a BGB, §§ 111, 112 BetrVG
6. Tajemnice przedsiębiorstwa i know-how
Outsourcing otwiera interfejsy. Usługodawcy uzyskują wgląd w procesy, dane, klientów, ceny, informacje techniczne, systemy, kalkulacje lub wewnętrzne przebiegi.
§ 2 GeschGehG definiuje tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. jako informację, która jest tajna, ma wartość gospodarczą, jest przedmiotem odpowiednich środków zachowania poufności i co do której istnieje uzasadniony interes w zachowaniu tajemnicy.
Ten punkt jest ważny: ochrona nie powstaje tylko przez twierdzenie, że coś jest poufne. Przedsiębiorstwa muszą podjąć odpowiednie środki zachowania poufności.
Do sprawdzenia są w szczególności:
- Jakie informacje otrzymuje usługodawca?
- Jakie informacje są tajemnicami przedsiębiorstwa?
- Jakie regulacje poufności obowiązują?
- Jakie ograniczenia dostępu istnieją?
- Którzy pracownicy usługodawcy mają dostęp?
- Czy usługodawca może korzystać z podwykonawców?
- Jak dane i dokumenty są zwracane lub usuwane po zakończeniu umowy?
- Czy istnieją regulacje o zakazie konkurencji lub ochronie klientów?
- Jak zapobiega się odpływowi know-how?
- Jak sankcjonowane są naruszenia?
Kto wydziela know-how, powinien wiedzieć, czy po zakończeniu umowy nadal należy ono do niego, czy zostaje u usługodawcy, czy też w międzyczasie przyjaźnie spaceruje po świecie.
Źródło: § 2 GeschGehG
7. Odpowiedzialność, rękojmia i zakłócenia umowy
Umowy outsourcingowe muszą wytrzymać zakłócenia. Nie tylko dobre slajdy PowerPoint.
Ważne są jasne regulacje dotyczące odpowiedzialności, rękojmi, zakłóceń w wykonaniu, zwłoki, awarii, wadliwego wykonania, naruszeń ochrony danych, naruszeń tajemnic, awarii systemów i szkód następczych.
Do uregulowania są w szczególności:
- Za co odpowiada usługodawca?
- Jakie granice odpowiedzialności obowiązują?
- Jakie szkody są wyłączone lub ograniczone?
- Czy istnieje podwyższona odpowiedzialność przy ochronie danych, poufności, winie umyślnej lub rażącym niedbalstwie?
- Jakie prawa z tytułu rękojmi istnieją?
- Jakie mechanizmy eskalacji obowiązują?
- Jakie service credits lub kary umowne są sensowne?
- Jakie ubezpieczenia musi posiadać usługodawca?
- Jakie dowody należy przedstawić?
- Jak traktowane są powtarzające się naruszenia obowiązków?
- Kiedy istnieje prawo do nadzwyczajnego wypowiedzenia?
Klauzula odpowiedzialności nie jest ozdobą na końcu umowy. Jest odpowiedzią na pytanie: co stanie się, gdy wydzielona usługa zawiedzie dokładnie wtedy, gdy przedsiębiorstwo jej potrzebuje?
8. Sterowanie, kontrola i governance
Outsourcing nie kończy się na podpisie. Dopiero tam zaczyna się na poważnie.
Gdy przedsiębiorstwo wydziela funkcję, musi pozostać wewnętrznie zdolne do sterowania. Do tego potrzebuje ról, wskaźników, ścieżek eskalacji, raportów i odpowiedzialności.
Do wyjaśnienia są w szczególności:
- Kto jest wewnętrznym właścicielem umowy?
- Kto sprawdza usługę i jakość?
- Jakie raporty dostarcza usługodawca?
- Jak często odbywają się spotkania sterujące?
- Jakie wskaźniki są monitorowane?
- Kto decyduje przy zakłóceniach w wykonaniu?
- Jak zlecane są zmiany?
- Jak zapewniona jest kontrola budżetu?
- Jaka dokumentacja jest wymagana?
- Jakie prawa istnieją przy audycie, kontroli i poprawie?
Wiele projektów outsourcingowych upada nie na usługodawcy. Upadają na tym, że zleceniodawca po zawarciu umowy nie ma już jasnego sterowania. To cicha ironia outsourcingu: wydziela się, by zostać odciążonym, a potem potrzebuje lepszego przywództwa niż wcześniej.
9. Exit, sprowadzenie z powrotem i zmiana dostawcy
Najważniejsza część umowy outsourcingowej jest często najmniej brana pod uwagę: zakończenie.
Dobra koncepcja outsourcingu odpowiada nie tylko na pytanie, jak usługa się rozpoczyna. Odpowiada też na pytanie, jak może zostać zakończona, sprowadzona z powrotem lub przekazana innemu dostawcy.
Do uregulowania są w szczególności:
- zwykłe wypowiedzenie
- nadzwyczajne wypowiedzenie
- prawa do nadzwyczajnego wypowiedzenia przy naruszeniu obowiązków
- usługi przejściowe
- zwrot danych
- usunięcie danych
- wydanie dokumentacji
- przekazanie dostępów, interfejsów i wiedzy systemowej
- współdziałanie przy zmianie dostawcy
- przekazanie procesów
- sprowadzenie z powrotem do przedsiębiorstwa
- wynagrodzenie za usługi exitowe
- harmonogram tranzycji
- prawa do rezultatów pracy
- unikanie lock-inu
Outsourcing bez regulacji wyjścia jest jak umowa najmu bez drzwi. Wchodzi się do środka. Wyjście robi się skomplikowane.
Zwłaszcza przy IT, logistyce, obsłudze klienta, produkcji lub księgowości brakujący scenariusz wyjścia może okazać się kosztowny. Nie zawsze od razu. Ale niezawodnie wtedy, gdy relacja staje się trudna.
10. Typowe błędy przy outsourcingu
Z perspektywy adwokackiej przy projektach outsourcingowych powtarzają się określone wzorce.
Outsourcing jest rozumiany jako czysto kosztowe działanie.
Funkcja, która ma zostać wydzielona, nie jest czysto opisana.
Dostawca zostaje wybrany, zanim struktura prawna jest jasna.
Umowa o usługi, o dzieło i obowiązki rezultatu nie są czysto rozróżnione.
Poziomy usług pozostają zbyt miękkie.
Ochrona danych jest traktowana jako załącznik, a nie jako temat strukturalny.
Przejście zakładu i rada zakładowa są sprawdzane zbyt późno.
Tajemnice przedsiębiorstwa i ochrona know-how pozostają zbyt ogólne.
Odpowiedzialność i rękojmia nie pasują do ryzyka.
Podwykonawcy nie są wystarczająco uregulowani.
Wewnętrzna odpowiedzialność za sterowanie pozostaje niejasna.
Exit, sprowadzenie z powrotem i zmiana dostawcy brakuje lub są zbyt cienko uregulowane.
Outsourcing zostaje uchwalony, ale insourcing przestaje być możliwy.
Ostatni błąd jest szczególnie kosztowny. Kto nigdy nie pomyślał o sprowadzeniu z powrotem, negocjuje później z pozycji zależności. A zależność rzadko jest dobrym negocjatorem.
Analiza
Lutz Färber
Adwokat i Senior Legal Advisor
Z mojej perspektywy outsourcing jest jedną z decyzji, która na papierze często wygląda na mniejszą, niż jest w rzeczywistości.
Oddaje się zadanie na zewnątrz. To brzmi rozsądnie. Czasem tak jest. Przedsiębiorstwa nie muszą wszystkiego robić same. Muszą jednak rozumieć, co oddają.
Bo outsourcing nie jest tylko wydzieleniem pracy. Jest reorganizacją odpowiedzialności.
Kto wydziela zadanie, powinien bardzo dokładnie znać trzy rzeczy: co pozostaje wewnętrznie sterowalne? Co staje się zewnętrznie zależne? I jak przedsiębiorstwo znów z tego wyjdzie, jeśli decyzja się nie sprawdzi?
Mało cenię umowy outsourcingowe, które świętują tylko start. Start rzadko jest problemem. Problem powstaje później: przy złej usłudze, zmieniających się osobach kontaktowych, dostępach do danych, zmianach cen, utracie wiedzy, wypowiedzeniu, sprowadzeniu z powrotem lub zmianie dostawcy.
Dobre wsparcie prawne nie zaczyna się więc od końcowego sprawdzenia umowy. Zaczyna się wcześniej. Przy pytaniu, która funkcja naprawdę ma zostać wydzielona, jakie ryzyka przez to powstają i jakiego porządku potrzebuje przedsiębiorstwo, by pozostać zdolne do działania.
Outsourcing może odciążać.
Ale tylko wtedy, gdy nie wydziela skrycie także sterowania.
11. Lista kontrolna dla kierownictwa
Najczęstsze pytania
O autorze
Lutz Färber
Adwokat i Senior Legal Advisor
Lutz Färber towarzyszy przedsiębiorcom, firmom, wspólnikom, członkom zarządu i organom kierowniczym w kwestiach prawnych i strategicznych. Jego specjalizacja leży na styku prawa gospodarczego, decyzji przedsiębiorczej i odpowiedzialności w sytuacjach zmiany i restrukturyzacji.
Źródła i punkty odniesienia
- Gesetze im Internet - § 611 BGB Umowa o świadczenie usług
- Gesetze im Internet - § 631 BGB Umowa o dzieło
- Gesetze im Internet - § 675 BGB Prowadzenie spraw
- Gesetze im Internet - § 613a BGB Prawa i obowiązki przy przejściu zakładu
- EUR-Lex - Rozporządzenie (UE) 2016/679, RODO
- BfDI - Wytyczne EROD 07/2020 dot. administratora i podmiotu przetwarzającego
- Gesetze im Internet - § 111 BetrVG Zmiany w zakładzie
- Gesetze im Internet - § 112 BetrVG Porozumienie interesów i plan socjalny
- Gesetze im Internet - § 2 GeschGehG Definicje
Ten tekst stanowi ogólną analizę. To, czy i jakie wymogi prawne istnieją w konkretnym przypadku, zależy w szczególności od wydzielonej funkcji, struktury umowy, przetwarzania danych, objęcia pracowników, struktury rady zakładowej, regulacji branżowej, łańcucha dostaw i realizacji operacyjnej. Ostateczna ocena wymaga badania konkretnego przypadku.
Wcześnie ustrukturyzować outsourcing prawnie
Gdy funkcja przedsiębiorstwa ma zostać wydzielona, wsparcie prawne nie powinno zaczynać się dopiero przy końcowym sprawdzeniu umowy. Należy do początku decyzji: zanim zależności, przepływy danych, skutki kadrowe i ryzyka exitu stworzą fakty.