Dlaczego dezinwestycje porządkuje się prawnie często za późno
Dezinwestycje powstają często z mieszanki strategicznego wglądu i presji gospodarczej.
Obszar działalności już nie pasuje. Udział wiąże czas zarządu. Lokalizacja staje się zbyt ciężka. Obszar produktowy nie jest już rentowny. Spółka córka rozwija się inaczej niż planowano. Finansowanie wymaga uporządkowania. Albo wspólnicy chcą iść różnymi drogami.
Wtedy szybko rozmawia się o kupującym, cenie i terminie.
To zrozumiałe. Ale za wcześnie.
Bo pierwsze pytanie nie brzmi: kto kupuje? Pierwsze pytanie brzmi: co w ogóle jest sprzedawane?
Część przedsiębiorstwa składa się nie tylko z maszyn, klientów i obrotu. Składa się z umów, zatrudnionych, danych, zezwoleń, praw ochronnych, znaków towarowych, relacji z dostawcami, wierzytelności, zobowiązań, systemów IT, ryzyk rękojmi, bieżących projektów i wiedzy nieformalnej.
Kto nie zna czysto tej struktury, sprzedaje albo za mało, za dużo, albo niewłaściwą rzecz.
1. Dezinwestycja to nie automatycznie sprzedaż
Pojęcie dezinwestycji opisuje świadome oddzielenie części przedsiębiorstwa, składników majątku, udziałów lub aktywności.
Może to przyjąć różne formy:
- Sprzedaż udziału kapitałowego
- Sprzedaż udziałów GmbH
- Asset deal
- Share deal
- Carve-out obszaru działalności
- Sprzedaż lokalizacji
- Sprzedaż poszczególnych maszyn, znaków, oprogramowania lub praw ochronnych
- Management buy-out
- Management buy-in
- Przeniesienie na kupującego strategicznego
- Sprzedaż inwestorowi finansowemu
- Zaprzestanie zamiast sprzedaży
- Przeniesienie do joint venture
- Wydzielenie lub restrukturyzacja przed sprzedażą
Struktura prawna nie podąża za życzeniem szybkiej sprzedaży. Podąża za przedmiotem.
Kto chce sprzedać obszar działalności, musi najpierw wiedzieć, czy ten obszar w ogóle daje się prawnie uchwycić jako jednostka.
2. Share deal, asset deal czy carve-out
Przy dezinwestycji decyzja o strukturze jest centralna.
Przy share deal przenoszone są udziały w spółce. Spółka pozostaje co do zasady jako podmiot prawny. Umowy, stosunki pracy, składniki majątku i zobowiązania pozostają co do zasady w spółce, o ile nie ma szczególnych regulacji lub wymogów zgody.
Przy asset deal przenoszone są poszczególne składniki majątku, prawa, umowy i zobowiązania. Jest to często bardziej precyzyjne, ale bardziej pracochłonne, ponieważ poszczególne elementy muszą zostać zidentyfikowane i przeniesione.
Carve-out może być konieczny, gdy obszar działalności najpierw musi zostać wyodrębniony z istniejącej organizacji, zanim będzie mógł zostać sprzedany.
Do wyjaśnienia są w szczególności:
- Czy ma zostać sprzedana spółka czy obszar działalności?
- Czy istnieje jasno wyodrębniony podmiot prawny?
- Jakie składniki majątku należą do przedmiotu sprzedaży?
- Jakie umowy do tego należą?
- Którzy pracownicy do tego należą?
- Jakie dane, systemy i prawa są dotknięte?
- Jakie zobowiązania mają przejść?
- Jakie zezwolenia lub zgody są potrzebne?
- Jaka struktura jest sensowna dla kupującego, sprzedającego i dalszego istnienia?
- Jakie kwestie podatkowe należy wyjaśnić z doradcami podatkowymi?
Share deal brzmi często prościej. Asset deal brzmi często bardziej kontrolowanie. Oba mogą być błędne, gdy struktura nie pasuje do rzeczywistości.
Pytanie nie brzmi, która forma transakcji ładniej brzmi. Pytanie brzmi, która struktura wytrzyma.
3. Prawo spółek i zgoda wspólników
Przy dezinwestycjach kwestie z prawa spółek należy badać wcześnie.
Gdy sprzedawane są udziały GmbH, centralny jest § 15 GmbHG. Zbycie udziałów wymaga umowy zawartej w formie aktu notarialnego. Również zobowiązanie do zbycia może wymagać formy notarialnej. Ponadto umowa spółki może uzależnić zbycie od dalszych przesłanek, w szczególności od zgody spółki.
Poza tym mogą być wymagane uchwały wspólników, np. przy obowiązkach zgody, regulacjach statutu, istotnych decyzjach strukturalnych, działaniach zarządczych, katalogach zgód lub konfliktach interesów.
- Kto sprzedaje?
- Co stoi w umowie spółki?
- Czy istnieją klauzule winkulacji (ograniczenia zbywalności)?
- Czy istnieją obowiązki zgody?
- Czy istnieją prawa pierwokupu?
- Czy istnieją prawa lub obowiązki przyłączenia się do sprzedaży?
- Jakie uchwały wspólników są wymagane?
- Czy istnieją zakazy głosowania?
- Czy członkowie zarządu są jednocześnie wspólnikami?
- Czy istnieją zgody rady lub organów?
- Jaka dokumentacja jest wymagana?
- Czy należy przestrzegać wymogów formy notarialnej?
Prawo spółek przy dezinwestycjach nie jest małą częścią formalną na końcu. Często decyduje o tym, czy sprzedaż w ogóle może zostać skutecznie, wykonalnie i odpornie na konflikty przygotowana.
Źródło: § 15 GmbHG
4. Umowy, wierzytelności i zobowiązania
Przy sprzedaży obszaru działalności umowy są rdzeniem gospodarczej rzeczywistości.
Umowy z klientami, umowy z dostawcami, umowy najmu, leasing, oprogramowanie, konserwacja, umowy ramowe, finansowanie, ubezpieczenia, gwarancje, licencje, umowy serwisowe i warunki zakupu muszą zostać zbadane.
Przy asset deal umowy nie przechodzą po prostu automatycznie. Wierzytelności mogą być przeniesione w drodze przelewu według § 398 BGB, o ile nie istnieją zakazy cesji lub inne przeszkody. Zobowiązania mogą być przeniesione w drodze przejęcia długu według §§ 414, 415 BGB, przy czym w zależności od struktury może być wymagana zgoda wierzyciela.
- Które umowy należą do części przedsiębiorstwa?
- Czy umowy są zbywalne?
- Czy istnieją wymogi zgody?
- Czy istnieją klauzule change-of-control?
- Czy istnieją prawa wypowiedzenia w razie sprzedaży?
- Które wierzytelności mają zostać przeniesione?
- Które zobowiązania mają zostać przejęte?
- Jakie zabezpieczenia istnieją?
- Jakie gwarancje zostały udzielone?
- Jakie przypadki rękojmi są w toku?
- Jakie projekty klientów są otwarte?
- Jakie obowiązki dostaw istnieją?
- Jakie ryzyka odpowiedzialności pozostają u sprzedającego?
Asset deal rzadko jest eleganckim aktem z kokardą. Jest raczej inwentaryzacją pod presją czasu. I właśnie dlatego nie należy zaczynać inwentaryzacji, gdy kupujący stoi już w korytarzu.
Źródła: §§ 398, 414, 415 BGB
5. Pracownicy, przejście zakładu i rada zakładowa
Gdy sprzedawana jest część przedsiębiorstwa, kwestie z prawa pracy mogą stać się centralne.
§ 613a BGB reguluje prawa i obowiązki przy przejściu zakładu pracy. Gdy zakład lub jego część przechodzi w drodze czynności prawnej na innego właściciela, wstępuje on w prawa i obowiązki ze stosunków pracy istniejących w chwili przejścia.
To, czy występuje przejście zakładu, zależy od konkretnego przypadku. Decydujące mogą być m.in. rodzaj zakładu, przejście środków produkcji, personelu, organizacji, relacji z klientami i zachowanie tożsamości.
Jeśli istnieje rada zakładowa, dodatkowo istotne mogą stać się prawa współdecydowania. § 111 BetrVG dotyczy planowanych zmian zakładowych w przedsiębiorstwach z reguły powyżej 20 uprawnionych do głosowania pracowników, gdy mogą powstać istotne niekorzyści dla załogi lub znacznej jej części. § 112 BetrVG dotyczy porozumienia interesów i planu socjalnego.
- Którzy pracownicy należą do części przedsiębiorstwa?
- Czy § 613a BGB może być istotny?
- Jakie obowiązki informacyjne istnieją?
- Jakie prawa sprzeciwu mogą mieć pracownicy?
- Czy istnieje rada zakładowa?
- Czy może występować zmiana zakładowa?
- Czy należy zbadać porozumienie interesów lub plan socjalny?
- Jakie szczególne regulacje z umów o pracę istnieją?
- Czy są kadra kierownicza lub osoby kluczowe?
- Jak przygotowywana jest komunikacja?
- Którzy pracownicy pozostają u sprzedającego?
- Jaka luka operacyjna powstaje po sprzedaży?
Przy dezinwestycjach chodzi nie tylko o to, kto przechodzi. Chodzi też o to, kto pozostaje i czy pozostałe przedsiębiorstwo potem jeszcze działa.
Źródła: § 613a BGB, §§ 111, 112 BetrVG
6. Dane, IP i tajemnice przedsiębiorstwa
Część przedsiębiorstwa składa się dziś rzadko tylko z maszyn i umów.
Dane, oprogramowanie, znaki towarowe, domeny, dane klientów, dokumentacja techniczna, wiedza o procesach, kalkulacje, dokumentacja produktowa, wzory, patenty, licencje i tajemnice przedsiębiorstwa mogą stanowić właściwą wartość.
Dlatego dane, IP i know-how muszą zostać wcześnie uporządkowane.
- Które dane należą do przedmiotu sprzedaży?
- Jakie dane osobowe są dotknięte?
- Jaka podstawa z zakresu ochrony danych istnieje dla przeniesienia lub dostępu?
- Które dane klientów kupujący może otrzymać?
- Które dane mogą być udostępnione tylko zanonimizowane lub ograniczone?
- Jakie znaki, domeny, wzory, patenty lub prawa do oprogramowania są dotknięte?
- Które licencje są zbywalne?
- Jakie wyniki pracy należą do obszaru?
- Jakie tajemnice przedsiębiorstwa są ujawniane?
- Jaka umowa o poufności jest wymagana?
- Jakie informacje można ujawnić w due diligence?
- Jakie data roomy i poziomy dostępu są sensowne?
Kupujący chce zrozumieć, co kupuje. Sprzedający musi chronić to, czego nie może stracić. To napięcie jest normalne. Potrzebuje reguł, zanim dokumenty zaczną wędrować.
7. Odpowiedzialność, gwarancje i zwolnienia z odpowiedzialności
Dezinwestycja nie kończy się, gdy zapłacona zostanie cena sprzedaży.
Sprzedający i kupujący muszą uregulować, które ryzyka pozostają u sprzedającego, które ryzyka przechodzą i jakie gwarancje są udzielane.
- Jakie gwarancje sprzedającego są żądane?
- Jakie gwarancje sprzedający może faktycznie udzielić?
- Jakie górne limity odpowiedzialności obowiązują?
- Jakie terminy przedawnienia obowiązują?
- Jakie zwolnienia z odpowiedzialności są wymagane?
- Jakie obciążenia z przeszłości istnieją?
- Jakie kwestie podatkowe, ubezpieczeń społecznych lub środowiskowe należy zbadać?
- Jakie ryzyka odpowiedzialności za produkt lub rękojmi istnieją?
- Jakie bieżące spory prawne lub reklamacje istnieją?
- Jakie rezerwy zostały utworzone?
- Jakie ubezpieczenia istnieją?
- Jakie ryzyka muszą zostać ujawnione?
Gwarancje nie są uprzejmymi zdaniami uspokajającymi w umowie kupna. Są późniejszą mapą sporu. Nie należy ich rysować, gdy ryzyka nie są jeszcze znane.
8. Badanie kupującego i poufność
Nie każdy zainteresowany powinien widzieć wszystko.
Przed dezinwestycją należy zbadać, kto wchodzi w grę jako kupujący i jakie informacje są ujawniane w której fazie.
- Czy zainteresowany jest kupującym strategicznym, konkurentem, inwestorem czy zespołem zarządzającym?
- Jakie interesy realizuje kupujący?
- Jaka siła finansowa istnieje?
- Jakie informacje kupujący może otrzymać i kiedy?
- Czy wymagana jest umowa o poufności?
- Czy potrzebny jest stopniowany data room?
- Które szczególnie wrażliwe informacje pozostają najpierw chronione?
- Czy istnieją granice antymonopolowe przy wymianie informacji?
- Czy istnieją ryzyka po stronie klientów lub dostawców przy ujawnieniu zamiaru sprzedaży?
- Jaka komunikacja jest wymagana wewnętrznie i zewnętrznie?
Proces sprzedaży potrzebuje zaufania. Ale zaufanie nie jest poziomem dostępu. Zwłaszcza przy konkurentach lub kupujących strategicznych trzeba bardzo dokładnie uregulować, co i kiedy jest ujawniane.
9. Finansowanie, banki i governance
Dezinwestycje często dotykają finansowania, zabezpieczeń, kowenantów, interesów wspólników i zgód organów.
- Czy istnieją finansowania bankowe?
- Czy sprzedawane składniki majątku są zabezpieczone?
- Czy istnieją obowiązki zgody banku?
- Czy istnieją kowenanty lub obowiązki sprawozdawcze?
- Jak sprzedaż wpływa na płynność i planowanie kontynuacji?
- Jakie zgody wspólników są wymagane?
- Jakie rady lub organy nadzorcze należy włączyć?
- Jak wykorzystana zostanie cena sprzedaży?
- Czy istnieją skutki podatkowe, które należy wyjaśnić z doradcami podatkowymi?
- Jakie decyzje zarządu muszą zostać udokumentowane?
Sprzedaż może przynieść płynność. Ale może też przesunąć zabezpieczenia, zmienić wskaźniki i wywołać nowe obowiązki. Kto patrzy tylko na cenę sprzedaży, czasem widzi za późno, co zostało sprzedane razem z nią: stabilność.
10. Kontrola koncentracji i zezwolenia
W zależności od wielkości, struktury i uczestników istotne mogą stać się kwestie z zakresu kontroli koncentracji.
Niemiecki Federalny Urząd Antymonopolowy (Bundeskartellamt) wskazuje, że koncentracje przedsiębiorstw podlegają pod pewnymi warunkami kontroli koncentracji. § 35 GWB reguluje zakres stosowania kontroli koncentracji. To, czy istnieje obowiązek zgłoszenia, zależy od progów obrotu, struktury i konkretnej koncentracji.
Dodatkowo w zależności od branży mogą wymagać zbadania zezwolenia, licencje, rejestry, zgody organów lub szczególne wymogi regulacyjne.
- Czy występuje koncentracja w rozumieniu prawa antymonopolowego?
- Czy progi obrotu są istotne?
- Czy występują skutki krajowe?
- Czy wymagane jest zgłoszenie do Bundeskartellamt?
- Czy istnieją zagraniczne obowiązki kontroli koncentracji?
- Czy istnieją zezwolenia branżowe?
- Czy dotknięci są zamawiający publiczni, dotacje lub subwencje?
- Czy istnieją zakazy dokonania koncentracji?
- Jakie zgody muszą być przed closingiem?
Kontrola koncentracji nie jest tematem, który po uścisku dłoni ładnie wsuwa się do załącznika. Gdy zgody są wymagane, to one wyznaczają harmonogram.
Źródła: Bundeskartellamt o kontroli koncentracji, § 35 GWB
11. Komunikacja i przejście
Dezinwestycja potrzebuje nie tylko umowy. Potrzebuje przejścia.
Klienci muszą wiedzieć, kto będzie odpowiedzialny w przyszłości. Pracownicy potrzebują jasności. Dostawcy muszą zostać poinformowani. Systemy IT są rozdzielane. Dane muszą zostać zmigrowane. Znaki, domeny, numery telefonów, adresy e-mail, dokumentacja i odpowiedzialność za procesy muszą zostać przekazane.
- Kto i kiedy komunikuje się z pracownikami?
- Kto i kiedy komunikuje się z klientami?
- Kto informuje dostawców?
- Jakie obowiązki komunikacyjne istnieją?
- Jakich informacji nie wolno komunikować przed signingiem lub closingiem?
- Jakie świadczenia przejściowe wykonuje sprzedający?
- Czy istnieją Transitional Service Agreements?
- Jak długo sprzedający wspiera kupującego?
- Które systemy są rozdzielane?
- Które dane są migrowane?
- Które prawa do znaków i nazw mogą być używane przejściowo?
- Kto ponosi koszty przejścia?
- Jakie ryzyka powstają dla pozostałego przedsiębiorstwa?
Czysta umowa kupna pomaga niewiele, gdy pierwszy dzień po closingu jest chaotyczny. Dezinwestycje rzadko zawodzą na podpisie. Zawodzą na przekazaniu.
12. Typowe błędy przy dezinwestycjach
Z perspektywy prawnika przy dezinwestycjach w sektorze MŚP powtarzają się określone wzorce.
Rozmawia się o kupujących, zanim jasny jest przedmiot sprzedaży.
Share deal i asset deal rozróżnia się czysto za późno.
Umowę spółki bada się dopiero w trakcie procesu.
Obowiązki uzyskania zgody wspólników, banków, kontrahentów lub organów są przeoczane.
Umowy traktuje się jako automatycznie zbywalne.
Pracowników i przejście zakładu bada się za późno.
Dane, IP i tajemnice przedsiębiorstwa ujawnia się w due diligence za wcześnie.
Gwarancje udziela się, zanim zrozumiane są ryzyka.
Badanie kupującego i poufność pozostają zbyt miękkie.
Tematy podatkowe i finansowe nie są angażowane w odpowiednim czasie.
Przejście po closingu jest niedoceniane.
Pozostałe przedsiębiorstwo nie jest brane pod uwagę.
Ostatni błąd jest szczególnie ciężki.
Sprzedaje się część, by stać się jaśniejszym, a potem zauważa, że uszkodziło się własną pozostałą organizację. To nie jest dezinwestycja. To czysto zapakowany problem następczy.
13. Analiza Lutza Färbera
Lutz Färber
Adwokat i Senior Legal Advisor
Z mojej perspektywy dezinwestycja nie jest najpierw kwestią sprzedaży.
Jest kwestią oddzielenia.
Co naprawdę należy do tej części, która ma odejść? Co musi pozostać? Które umowy niosą ten obszar? Którzy ludzie trzymają go razem? Które dane czynią go sterowalnym? Które prawa są niezbędne? Które odpowiedzialności nie mogą niepostrzeżenie pozostać? I co dzieje się z przedsiębiorstwem, które po sprzedaży musi pracować dalej?
Wiele procesów sprzedaży zaczyna te pytania za późno.
Wtedy kupujący jest już na miejscu. Cena sprzedaży jest w grze. Oczekiwanie jest ustalone. I nagle zauważa się, że obszar działalności prawnie wcale nie da się tak czysto oddzielić, jak wyglądało to w pierwszej prezentacji.
Mam mało zaufania do dezinwestycji zrodzonych tylko z presji.
Presja może być powodem. Ale nie może zastąpić struktury.
Dobra dezinwestycja potrzebuje rzeczowości. Nie zachwytu nad kupującym. Nie strachu przed kolejnym finansowaniem. Nie szybkiego uwolnienia. Lecz czystej odpowiedzi na pytanie: co jest oddzielane, co pozostaje i jak przedsiębiorstwo potem zachowa zdolność do działania?
Brzmi to niespektakularnie. Właśnie dlatego często jest słuszne.
14. Lista kontrolna dla zarządu i wspólników
Orientacja dla wczesnej fazy strukturyzacji.
15. Kiedy wsparcie prawne jest sensowne
Wsparcie prawne jest szczególnie sensowne, gdy dezinwestycja dotyczy nie tylko sprzedaży poszczególnych przedmiotów, lecz dotyka struktury przedsiębiorstwa, pracowników, umów, danych, praw, odpowiedzialności lub finansowania.
- Sprzedaż obszaru działalności
- Sprzedaż spółki córki
- Sprzedaż udziałów GmbH
- Asset deal
- Share deal
- Carve-out
- Management buy-out
- Sprzedaż lokalizacji
- Sprzedaż udziału kapitałowego
- Dezinwestycja w restrukturyzacji
- Sprzedaż przy konflikcie wspólników
- Sprzedaż z przejściem zakładu
- Sprzedaż z radą zakładową
- Sprzedaż ze złożoną strukturą umów
- Sprzedaż z IP, danymi lub oprogramowaniem
- Sprzedaż konkurentowi
- Sprzedaż ze zgodą banku lub organów
- Sprzedaż z kupującym międzynarodowym
- Sprzedaż z kwestiami kontroli koncentracji
Lepszy moment na wsparcie prawne to nie chwila, w której umowa kupna jest prawie gotowa. Lepszy moment to wcześniej. Wtedy, gdy przedmiot sprzedaży, struktura, ryzyka, wymogi zgody i przejście można jeszcze ukształtować.
Podsumowanie
Dezinwestycje mogą odciążyć przedsiębiorstwa. Mogą stworzyć płynność, wyostrzyć strategię, zredukować złożoność i umożliwić nową zdolność do działania.
Ale tylko wtedy, gdy są czysto przygotowane.
Kto sprzedaje część przedsiębiorstwa, oddziela nie tylko obrót. Oddziela umowy, ludzi, dane, prawa, obowiązki, odpowiedzialności i powiązania operacyjne.
Z perspektywy prawnika decydujące pytanie nie brzmi więc: jaką cenę możemy osiągnąć?
Ważniejsze pytanie brzmi: co prawnie, gospodarczo i organizacyjnie faktycznie zostaje przeniesione, a co pozostaje?
Kto wyjaśni to pytanie wcześnie, nie tylko sprzedaje lepiej. Chroni także przedsiębiorstwo, które po sprzedaży musi istnieć dalej.
Najczęstsze pytania
Dezinwestycja oznacza świadome oddzielenie części przedsiębiorstwa, udziałów, obszarów działalności, lokalizacji, składników majątku lub aktywności. Może się to odbyć poprzez sprzedaż, asset deal, share deal, carve-out, sprzedaż udziałów, management buy-out lub inne działania strukturalne.
