Dlaczego międzynarodowe kontakty są często przeceniane
Dobry zagraniczny kontakt może być prawdziwym atutem.
Zna rynek. Mówi w danym języku. Zna klientów. Rozumie zwyczaje. Wie, kto podejmuje decyzje. Potrafi otworzyć drzwi, które dla firmy z Niemiec działającej w pojedynkę pozostałyby zamknięte.
To jest cenne.
Ale błąd zaczyna się, gdy firmy z samego dostępu wyprowadzają już stabilność.
Kontakt może otwierać drzwi. Ale może też mieć własne interesy. Może być jednocześnie doradcą, pośrednikiem, przyszłym partnerem dystrybucyjnym, konkurentem, inwestorem lub jedynie osobą otwierającą drzwi. Może wzbudzać oczekiwania, nie biorąc odpowiedzialności. Może otrzymać poufne informacje, nie będąc rzetelnie związanym. Może dostarczyć opowieść o rynku, która brzmi dobrze, ale prawnie się nie broni.
Międzynarodowe nawiązywanie kontaktów potrzebuje więc obu rzeczy: zaufania i struktury.
Samo zaufanie jest romantyczne. Sama struktura jest ociężała. Praca leży pomiędzy.
1. Pierwsze pytanie: kim jest kontakt z prawnego punktu widzenia?
Pierwszym punktem analizy jest rola międzynarodowego kontaktu.
W praktyce pojęcia szybko się mieszają: partner, kontakt, przedstawiciel, doradca, dystrybutor, handlowiec, agent, pośrednik, partner strategiczny. Dla pierwszej rozmowy ta nieostrość może wystarczyć. Dla stabilnej struktury już nie.
Należy wyjaśnić w szczególności
- Czy kontakt jest tylko osobą otwierającą drzwi?
- Czy ma pozyskiwać klientów?
- Czy ma zawierać transakcje w imieniu przedsiębiorstwa?
- Czy ma kupować towary i odsprzedawać je dalej?
- Czy ma działać jako lokalny doradca?
- Czy ma działać na zasadzie wyłączności?
- Czy ma zostać partnerem joint venture?
- Czy ma otrzymać dostęp do danych klientów lub tajemnic przedsiębiorstwa?
- Czy ma otrzymać wynagrodzenie?
- Jakie wynagrodzenie za sukces lub prowizja są oczekiwane?
- Jaką rolę może przedstawiać na zewnątrz?
Określenie „partner" brzmi przyjemnie. Prawnie mówi często zbyt mało. Czasami jest tylko ładnym słowem na późniejszą niejasność.
2. Poufność przed ujawnieniem
Międzynarodowe nawiązywanie kontaktów żyje informacjami.
Firmy udostępniają prezentacje, ceny, szczegóły techniczne, listy klientów, kalkulacje, plany produktowe, strategie, pokoje danych, pomysły rynkowe lub projekty umów. Często dzieje się to wcześnie. Chce się zbudować zaufanie. Chce się pokazać, że traktuje się sprawę poważnie.
To zrozumiałe. Ale nie każda informacja należy do pierwszej rozmowy.
Tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu § 2 GeschGehG (niemiecka ustawa o ochronie tajemnic przedsiębiorstwa) wymagają między innymi, by informacje były poufne, miały wartość gospodarczą i były przedmiotem odpowiednich środków ochrony poufności.
Należy wyjaśnić w szczególności
- Jakie informacje mają być udostępnione?
- Czy w grę wchodzą tajemnice przedsiębiorstwa?
- Czy istnieje umowa o zachowaniu poufności?
- Kto może otrzymać informacje?
- Czy informacje mogą być przekazywane wewnętrznie?
- Czy można włączyć doradców, inwestorów lub przedsiębiorstwa powiązane?
- Jak długo obowiązuje poufność?
- Co się dzieje przy zerwaniu rozmów?
- Czy dokumenty muszą zostać zwrócone lub usunięte?
- Które informacje pozostają na razie zatrzymane?
Poufność to nie nieufność. Poufność to prosta świadomość, że dobra rozmowa nie jest automatycznie bezpieczną przestrzenią.
Źródło: § 2 GeschGehG
3. Obowiązki przedkontraktowe i oczekiwania
Wiele ryzyk prawnych powstaje przed zawarciem umowy.
§ 311 BGB może stać się istotny przy podjęciu negocjacji umownych, nawiązywaniu umowy i podobnych kontaktach biznesowych. § 241 BGB dotyczy obowiązków wynikających ze stosunku zobowiązaniowego, w tym obowiązków zachowania należytej staranności. § 280 BGB dotyczy odszkodowania z tytułu naruszenia obowiązków.
Nie oznacza to, że każda zagraniczna rozmowa od razu rodzi odpowiedzialność. Oznacza to: firmy powinny świadomie sterować tym, jakie oczekiwania wzbudzają przed zawarciem umowy.
Należy wyjaśnić w szczególności
- Kto może składać wiążące oświadczenia?
- Jakie zobowiązania są składane?
- Jakie harmonogramy są podawane?
- Jaka wyłączność jest obiecywana?
- Jakie świadczenia wstępne są oczekiwane?
- Jakie koszty powstają przy nawiązywaniu kontaktu?
- Jakie informacje są przedstawiane jako pewne?
- Które oświadczenia są jedynie zamiarem?
- Jakie dokumenty są wymieniane?
- Kto protokołuje stan rozmów?
Umowa nie zawsze zaczyna się od podpisu. Czasami problem zaczyna się od e-maila, w którym ktoś był zbyt uprzejmie zbyt konkretny.
Źródło: §§ 241, 280, 311 BGB
4. Projekt pilotażowy, list intencyjny i Letter of Intent
Międzynarodowe nawiązywanie kontaktów często korzysta z form pośrednich.
Projekt pilotażowy. Faza testowa. Memorandum of Understanding. Letter of Intent. Term Sheet. List intencyjny. Faza wyłączności. Umowa przedwstępna. Umowa o współpracy.
Te dokumenty mogą mieć sens. Ale muszą jasno mówić, co jest wiążące, a co nie.
Należy wyjaśnić w szczególności
- Czy dokument jest prawnie wiążący czy niewiążący?
- Które części są wiążące?
- Czy istnieje poufność?
- Czy istnieje wyłączność?
- Czy istnieje pokrycie kosztów?
- Czy istnieją prawa do odstąpienia?
- Jakie świadczenia wstępne są realizowane?
- Jakie dane i informacje są udostępniane?
- Jaki wybór prawa obowiązuje?
- Jaka jurysdykcja obowiązuje?
- Co się dzieje, gdy nie dojdzie do umowy głównej?
List intencyjny nie jest magicznym papierem między zaufaniem a umową. Musi rzetelnie nazwać, co wiąże, a co nie. W przeciwnym razie tworzy dokładnie tę niejasność, której miał uniknąć.
5. Wybór prawa, jurysdykcja i język
Przy międzynarodowym nawiązywaniu kontaktów prawo, rozstrzyganie sporów i język nie powinny pojawiać się dopiero na końcu.
Rozporządzenie Rzym I może być istotne dla prawa właściwego dla zobowiązań umownych. W zakresie jurysdykcji, uznawania i wykonywania orzeczeń w kontekście UE istotne może być rozporządzenie Bruksela I bis. Przy partnerach spoza UE lub z powiązaniami ze Szwajcarią należy dodatkowo zbadać inne regulacje.
Należy wyjaśnić w szczególności
- Jakie prawo ma obowiązywać?
- Czy wybór prawa jest sensowny?
- Jakie przepisy bezwzględnie obowiązujące mogą mimo to być istotne?
- Jaka jurysdykcja jest praktyczna?
- Czy postępowanie arbitrażowe jest sensowne?
- Jaki język jest wiążący?
- Czy istnieje kilka wersji językowych?
- Która wersja ma pierwszeństwo?
- Gdzie musiałoby zostać wykonane orzeczenie?
- Jakie lokalne osobliwości należy zbadać?
Język w działalności zagranicznej to nie szczegół. Gdy wersja niemiecka, wersja angielska i lokalne rozumienie oznaczają trzy różne rzeczy, nie ma się rzetelnej umowy. Ma się problem tłumaczeniowy z fantazją o odpowiedzialności.
Źródło: Rozporządzenie Rzym I, rozporządzenie Bruksela I bis
6. Szwajcaria i Polska: bliskość nie zastępuje analizy
Szwajcaria i Polska to dla niemieckich firm naturalne rynki. Szwajcaria wydaje się gospodarczo znajoma. Polska jest geograficznie bliska, dynamiczna i dla wielu firm średniej wielkości praktycznie osiągalna.
Ta bliskość może jednak mylić.
Naturalne nie oznacza automatycznie nieskomplikowane. Znajome nie oznacza identyczne. A kontakt na miejscu nie zastępuje analizy struktury prawnej, podatkowej, operacyjnej i umownej.
Należy wyjaśnić w szczególności
- Czy ma się jedynie nawiązywać kontakt, czy już sprzedawać?
- Czy istnieją lokalne kwestie zgłoszeniowe, podatkowe lub rejestracyjne?
- Kto jest stroną umowy?
- Jaką rolę przyjmuje lokalny kontakt?
- Jaki język obowiązuje?
- Jaki wybór prawa jest sensowny?
- Jakie dane są wymieniane?
- Którzy pracownicy podróżują lub pracują na miejscu?
- Jakie kwestie dostawy, serwisu lub rękojmi powstają?
- Jaka regulacja wyjścia jest wymagana?
Szwajcaria to nie po prostu Niemcy z górami. Polska to nie po prostu bliskość z innym językiem. Kto tak myśli, zaczyna międzynarodowo od skrótu. Skróty są przyjemne. Dopóki nie kończą się w ślepej uliczce.
7. Dane, tajemnice przedsiębiorstwa i własność intelektualna
Międzynarodowe nawiązywanie kontaktów dotyka często danych, know-how i praw.
Mogą być w to zaangażowane dane klientów, rysunki techniczne, oprogramowanie, cenniki, marki, wzory, pomysły produktowe, kod źródłowy, kalkulacje, procesy produkcyjne, pokoje danych, prototypy i materiały szkoleniowe.
Należy wyjaśnić w szczególności
- Jakie dane są udostępniane?
- Czy w grę wchodzą dane osobowe?
- Czy w grę wchodzą dane pracowników?
- Czy w grę wchodzą dane klientów?
- Czy w grę wchodzą tajemnice przedsiębiorstwa?
- Czy w grę wchodzą prawa własności intelektualnej?
- Czy istnieją prawa do korzystania?
- Czy kontakt może przekazywać dokumenty?
- Czy kontakt może rozmawiać z klientami?
- Co dzieje się z informacjami przy zerwaniu?
- Jakie środki ochronne istnieją?
Kto dzieli się wiedzą, powinien wcześniej wiedzieć, co z tego musi wrócić. Niektóre informacje opuszczają firmę ciszej niż umowa. Ale później brakuje ich głośniej.
8. Dystrybucja, pośrednictwo i rola partnera
Międzynarodowy kontakt często staje się kanałem dystrybucji.
Wtedy trzeba wyjaśnić, czy tylko otwiera drzwi, pozyskuje klientów, działa jako przedstawiciel handlowy, jako dystrybutor kupuje towary i odsprzedaje je dalej, czy też jako autoryzowany dealer jest włączony w organizację sprzedaży.
Przy stosunkach przedstawicielstwa handlowego istotny może być § 84 HGB (niemiecki kodeks handlowy). Przy zakończeniu, pod pewnymi warunkami, istotny może być § 89b HGB dotyczący roszczenia wyrównawczego.
Należy wyjaśnić w szczególności
- Czy kontakt tylko pośredniczy?
- Czy zawiera transakcje w imieniu przedsiębiorstwa?
- Czy kupuje i sprzedaje we własnym imieniu?
- Czy ma otrzymać wyłączność?
- Czy istnieje ochrona terytorium?
- Jak jest wynagradzany?
- Czy istnieje prowizja?
- Którzy klienci należą do kogo?
- Jakie obowiązki sprawozdawcze istnieją?
- Jakie prawa do wypowiedzenia istnieją?
- Jakie kwestie wyrównawcze mogą powstać?
„Partner dystrybucyjny" to praktyczne słowo. Prawnie jest często zbyt wygodne. A wygoda na etapie nawiązywania kontaktu bywa później kosztowna.
Źródło: §§ 84, 89b HGB
9. Joint venture lub udział kapitałowy
Niektóre międzynarodowe nawiązywanie kontaktów rozwija się szybko w kierunku joint venture, udziału kapitałowego lub wspólnej spółki.
Może to mieć sens, gdy obie strony chcą nie tylko robić interesy, lecz stworzyć wspólną strukturę. Wtedy poczucie współpracy nie wystarczy.
Należy wyjaśnić w szczególności
- Jaki jest wspólny cel?
- Co wnosi każda ze stron?
- Czy istnieje kapitał, własność intelektualna, personel, klienci, dostęp do rynku lub know-how?
- Jak podejmowane są decyzje?
- Jakie prawa weta istnieją?
- Kto prowadzi działalność operacyjną?
- Jak dzielone są zyski i straty?
- Jak chronione są tajemnice przedsiębiorstwa?
- Jak rozwiązywane są konflikty?
- Jak kończy się współpraca?
- Co się dzieje przy impasie decyzyjnym (deadlock)?
Joint venture to nie przyjaźń z umową spółki. To wspólna struktura dla interesów, które dziś do siebie pasują, a jutro mogą się rozejść.
10. Wewnętrzna odpowiedzialność i governance
Międzynarodowe nawiązywanie kontaktów potrzebuje wewnętrznego sterowania.
Kto może rozmawiać? Kto może składać zobowiązania? Kto może udostępniać informacje? Kto negocjuje? Kto bada prawo, podatki, ochronę danych, finansowanie i realizację operacyjną? Kto dokumentuje stan? Kto decyduje o przerwaniu lub kontynuacji?
Dla członków zarządu, w zależności od wagi decyzji, istotna może być również odpowiednia podstawa informacyjna i dokumentacja. § 43 GmbHG i § 93 AktG mogą służyć jako punkty odniesienia dla obowiązków członków organów zarządzających.
Należy wyjaśnić w szczególności
- Kto odpowiada za nawiązywanie kontaktów biznesowych?
- Kto jest wewnętrznym decydentem?
- Kto może składać wiążące zobowiązania?
- Kto bada poufność?
- Kto bada lokalne kwestie prawne?
- Kto bada podatki i finansowanie?
- Kto bada ochronę danych?
- Kto koordynuje tłumaczenia?
- W jaki sposób prowadzona jest dokumentacja?
- Kiedy włączany jest zarząd?
Międzynarodowe nawiązywanie kontaktów rzadko zawodzi tylko z powodu zagranicy. Czasami zawodzi dlatego, że w kraju nikt rzetelnie nie steruje.
Źródło: § 43 GmbHG, § 93 AktG
11. Wyjście, zerwanie i nieudane nawiązanie kontaktu
Nie każde międzynarodowe nawiązywanie kontaktu prowadzi do umowy.
Niektóre rozmowy kończą się, ponieważ interesy nie pasują. Ponieważ liczby się nie bronią. Ponieważ brakuje zaufania. Ponieważ lokalne wymogi są większe niż sądzono. Ponieważ partner nie dostarcza. Ponieważ okazuje się, że kontakt obiecał więcej, niż może dotrzymać.
Również zerwanie powinno być uporządkowane.
Należy wyjaśnić w szczególności
- Kiedy strona może zakończyć rozmowy?
- Jakie koszty ponosi każda ze stron?
- Jakie informacje muszą zostać zwrócone lub usunięte?
- Jaka poufność obowiązuje nadal?
- Czy kontakt może dalej rozmawiać z klientami?
- Czy istnieje wyłączność, którą trzeba zakończyć?
- Czy istnieją świadczenia wstępne?
- Czy istnieją obowiązki dokumentacyjne?
- Jaka komunikacja na zewnątrz jest dozwolona?
- Jakie dane muszą zostać usunięte?
Dobre zerwanie to nie porażka. Czasami jest dowodem, że w porę dostrzeżono, iż z kontaktu nie powstanie stabilna struktura.
12. Typowe błędy przy międzynarodowym nawiązywaniu kontaktów biznesowych
Z perspektywy adwokackiej powtarzają się określone schematy.
Dobry kontakt jest mylony ze stabilną strukturą.
Rola zagranicznego kontaktu pozostaje niejasna.
Poufne informacje są udostępniane zbyt wcześnie.
Brakuje rzetelnej umowy o zachowaniu poufności.
Zobowiązania przedkontraktowe są niedoceniane.
Wyłączność jest obiecywana zbyt wcześnie.
Wybór prawa, jurysdykcja i język są odkładane na później.
Szwajcaria lub Polska są traktowane jako oczywiste, ale nie jako odrębne porządki prawne.
Dane, własność intelektualna i tajemnice przedsiębiorstwa nie są wystarczająco chronione.
Partner dystrybucyjny nie jest prawnie zaklasyfikowany.
Brakuje wewnętrznej odpowiedzialności i dokumentacji.
Zerwanie nawiązywania kontaktu nie jest uregulowane.
Pierwszy błąd jest najgroźniejszy. Bo wygląda tak sympatycznie. Ktoś zna kogoś. I już zaczyna się złudzenie, że bliskość, język i zaufanie zastępują strukturę prawną.
Analiza Lutza Färbera
Adwokat i Senior Legal Advisor
Z mojego punktu widzenia międzynarodowe nawiązywanie kontaktów biznesowych zaczyna się często od nieporozumienia.
Bierze się kontakt za postęp.
Oczywiście dobry kontakt jest ważny. Zwłaszcza za granicą. Bez ludzi, zaufania i dostępu wiele pozostaje teoretyczne. Ale kontakt to jeszcze nie struktura. To początek.
Decydujące pytanie nie brzmi więc: czy znamy kogoś?
Lepsze pytanie brzmi: czym ten kontakt ma się stać z prawnego punktu widzenia?
Klientem. Pośrednikiem. Przedstawicielem handlowym. Dystrybutorem. Doradcą. Partnerem joint venture. Inwestorem. Dostawcą. Każda z tych ról ma inne skutki.
Niewiele myślę o internacjonalizacji opartej tylko na przeczuciu, sympatii i pierwszym entuzjazmie. To nie jest strategia. To model biznesowy z gorączką podróży.
Dobre międzynarodowe nawiązywanie kontaktów potrzebuje spokoju. Kto z kim rozmawia? Jakie informacje są udostępniane? Co pozostaje poufne? Jakie zobowiązania powstają? Jaki język obowiązuje? Jakie prawo ma obowiązywać? Jak kończy się nawiązywanie kontaktu, gdy się nie broni?
To nie hamuje.
Zapobiega tylko temu, by później stwierdzić, że problemem nie był rynek. Lecz początek.
Lista kontrolna dla przedsiębiorców, członków zarządu i wspólników
Częste pytania dotyczące międzynarodowego nawiązywania kontaktów biznesowych
Źródła i fachowe punkty odniesienia
- Gesetze im Internet - BGB § 311 Stosunki zobowiązaniowe o charakterze czynności prawnej i zbliżonym
- Gesetze im Internet - BGB § 241 Obowiązki wynikające ze stosunku zobowiązaniowego
- Gesetze im Internet - BGB § 280 Odszkodowanie z tytułu naruszenia obowiązków
- Gesetze im Internet - GeschGehG § 2 Definicje pojęć (ustawa o ochronie tajemnic przedsiębiorstwa)
- EUR-Lex - Rozporządzenie (WE) nr 593/2008 Rzym I
- EUR-Lex - Rozporządzenie (UE) nr 1215/2012 Bruksela I bis
- UNCITRAL - Konwencja CISG (Konwencja wiedeńska o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów)
- Gesetze im Internet - HGB § 84 Przedstawiciel handlowy (niemiecki kodeks handlowy)
- Gesetze im Internet - HGB § 89b Roszczenie wyrównawcze
- EUR-Lex - Ogólne rozporządzenie o ochronie danych (RODO) UE 2016/679
- Gesetze im Internet - GmbHG § 43 Odpowiedzialność członków zarządu (ustawa o sp. z o.o.)
- Gesetze im Internet - AktG § 93 Należyta staranność i odpowiedzialność (ustawa o spółkach akcyjnych)
O autorze
Lutz Färber
Adwokat i Senior Legal Advisor
Lutz Färber towarzyszy przedsiębiorcom, przedsiębiorstwom, wspólnikom, członkom zarządu i organom zarządzającym w kwestiach prawnych i strategicznych. Jego specjalizacja leży na styku prawa gospodarczego, międzynarodowego rozwoju biznesu, kształtowania umów i odpowiedzialności przedsiębiorczej.
Międzynarodowego nawiązywania kontaktów biznesowych nie traktuje jako wyłącznie kwestii kontaktów. Decydujące jest z jego punktu widzenia, czy firmy rozwijają z pierwszych rozmów stabilną strukturę: z jasną rolą partnera, poufnością, wyborem prawa, jurysdykcją, uporządkowaniem danych, ochroną własności intelektualnej, odpowiedzialnością i wyjściem.